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初探我国动产浮动抵押制度若干问题 【摘要】动产浮动抵押作为一种新型的抵押担保制度，已成为英美法和大陆法的许多国家的立法规定。我国《物权法》顺应世界潮流，规定了动产浮动抵押制度，且具有自己的特色。但是，现行的动产浮动抵押登记制度却使这种制度形同虚设，当引起学界和实务界的注意。作为一种新型的抵押担保形式，与其它担保竞存时的顺位问题是这种制度适用中尤其应当注意的问题，并对此问题进行研究探讨，提出解决办法。 【关键词】动产浮动抵押；登记制度；竞存 【正文】 一、浮动抵押的意义及 法律 特征 浮动抵押或称浮动担保，是指 企业 以其现在的和将来的全部或部分财产包括不动产、动产、财产性权利和知识产权为标的设定抵押的一种新型担保制度。[i]因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。浮动抵押系英国衡平法院在司法实践 发展 起来的制度，为英国衡平法的创造。[ii]据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种。[iii]浮动抵押具有以下几个方面的特征：抵押物的集合性。浮动抵押的标的物为企业的全部或部分财产的集合物，也就是以企业现有的和未来的全部或部分财产作为抵押的标的物。抵押标的物“不特定”。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部或部分财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态。由抵押物的“不特定”性所决定企业于正常经营活动中对设定抵押的财产仍有自由处分权。抵押财产一旦脱离企业所有，抵押权也将不复存在，第三人可取得所有权，而进入抵押集合体的财产则自动处于抵押权控制之下。性质的转化性。浮动抵押终为保护债权而创设的制度，在财产始终流动不止、变动不居、无从确定，则债权人利益不免沦为空谈。唯一的解决途径是在特定情形发生之时，浮动抵押转化为固定抵押，此即浮动抵押性质的转化性。浮动抵押在抵押人破产、违约或双方约定的特定条件成就时转化为固定抵押。这种转化现实的表现为财产的特定化，抵押权人可用任命管理人等方式处置。浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，为浮动抵押运行的根本保证。[iv] 浮动抵押作为一种新型担保制度，之所以称其为“新”，只有与“旧”，即传统的担保制度比较中才能体现出来。传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权利[v]抵押标的物必须是特定的、现有的不动产、动产和财产性权利，对于将来可取得的不动产、动产和财产性权利不得为抵押的标的物。[vi]知识产权中的财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、受法律保护的注册商标专用权、专利权和着作权中的财产权，对于将来可能取得的商标专用权、专利权和着作权中的财产权不能成为权利质押的标的。[vii]浮动抵押则是以标的物不特定性，即不特定于个别的不动产、动产、财产性权利和知识产权中的财产权之上，而是及于企业的全部或部分不动产、动产、财产性权利和知识产权之上。其标的物范围不仅限于现有的全部或部分财产，而且及于将来的全部或部分财产。由此，浮动抵押与上述传统的普通抵押，即以在个别财产上设定的抵押的区别可谓明了。这样将企业全部或部分财产作为一个整体而设定浮动抵押，可以避免以单独财产逐一设定担保的烦累，大大节省了时间和精力。[viii]且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资。 浮动抵押与同属财团抵押的固定抵押相比也有其自身的优势。所谓财团抵押，又称为企业财产集合抵押，是指以企业财产集合体为标的而成立的抵押担保。广义上的财团抵押包括浮动抵押和固定财团抵押。[ix]所谓固定财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。抵押担保不以物的直接利用为目的，而以支配担保物的交换价值为内容。企业财产结合体，是以特定目的而结合的企业财产和财产权利的总称，可以是企业全部财产的结合，也可以是企业部分财产的结合。[x] 固定财团抵押与浮动抵押相比，有三项基本特征：列入抵押财团范围的财产限于企业现有的财产，随着企业经营变化的流动资产（或者说将来财产），不属于抵押财团的范围；财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，并在登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机构重新进行登记，[xi]使抵押标的物范围特定化；财团抵押一经设立，企业对其财产的处分即受到严格限制。也就是说，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。[xii] 浮动抵押制度，正好可以克服固定财团抵押制