司法审查的迷雾——中马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵.doc

司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵 【摘要】 美国 法律 传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原 则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象 征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的 政治 智慧和精湛的法律技艺， 将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原 则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久 价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了 从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而 对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律 科学 智识的理性与 自主。　 　　One of the important characteristics of the American legal tradition isthe principle of judicial soverEignty whereby the judicial organs are theultimate interpreter of the Constitution. The decision in the 1804 Marbury v. Madison case,by establishing the principle of judicial review,has become thesymbol of this tradition.During the century that followed,through thecontinuous interpretation and rEInterpretation of this decision,the US hastransformed the principle of judicial review into the principle of judicialsovereignty and established the legal tradition of supremacy of thejudiciary.Understanding this process will help us dispel the mistsurrounding judicial review and enhance the rationality and autonomy of thelegal science.　 　　 【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案 　　一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的 法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种 自然 法，于是，有了“自然 是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在 1804年的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的 独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的 是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行 政机关，成为“宪法活的声音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreword:We the Court,115 Harv.L.Rev.4(2000).)　 　　将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无 疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的 自觉，其结果是我们的法学 研究 从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的 法学家差不多变成了西方 现代 法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比 附为“ 中国 的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上 理性而健全的道路，就必须走出对西 方法 律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学 意义上将马伯里案的神话还原为对具体 历史 事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学 分析 ，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学 出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟 包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大 问题 ，以至于后来的人们不断要神话这个案 件?这意味着我们在将这个案件还原为