商的本质论中.docVIP

商的本质论 [摘　要]:商的本质乃是资本的谋求价值增殖的活动，这一活动具有营利性、经营性。 现代 商法的商人身份是建立在现代民法具体人格基础上的，其根本原因在于现代民法对妥当性的追求。 　　[关键词]:商，商人身份，商法，民法 　　什么是商？商法的调整对象是什么？顾名思义，商法是调整与“商”有关的 社会 经济 关系的 法律 ，或者更简单地说，商法就是调整商事关系的法律。这种看法并不为错，但是在论及商事关系的内涵时， 问题 并不简单。“什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答。”[1]如何把握作为商法的商，无论对商法 理论 还是对商事立法都是一个难题。但惟有正确地回答这个问题，才能较为精确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围，把握商法的真义。本文拟对此作一探讨。 　　一、关于商的各种学说 　　在 历史 上，商法是商人身份法，由于这一看法与现代社会要求人人平等、取消身份特权的观念不符，故而现代商法理论试图对商进行重新解释，国外商法理论对此形成了诸多学说。以日本为例，就有 内容 把握论、特征把握论（注：[日]北泽正启著：《商法的争点》，日本有斐阁，第12页，转引自王保树主编：《 中国 商事法》，人民法院出版社2000年版，第7—8页。）。 　　内容把握论是从商应有的内涵上认识商。又可分为：1.历史说。主张以历史 分析 的 方法 揭示商的内容，认为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介行为，开始只是媒介一般的财货交易，随着历史的 发展 ，扩大到居间业、批发商业，现进一步扩大到运输业、保险业等。2.媒介说。该说是历史说的扩充和发展，主张作为商法对象的商是媒介行为，并对媒介行为持展开的见解，认为它作为商法对象的本质构成，经历了三个阶段，开始它作为第一种行为，即商业、银行业的行为，然后扩大到第二种行为，即运输业、居间业、批发商业、保险业的行为，再进一步扩大到第三种行为，即制造业、手 工业 、租赁业等行为.3. 企业 说，认为实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，主张商法的对象是企业。4.实证说。认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意义的商的法律事实。这种主张持统一把握商法对象的观点，是把商法作为关于法律上的商的必要的、多种多样的有益的法律制度的见解。 　　特征把握论是从特性上把握商法的对象。可分为：1.集团交易说，该主张充分注意到商事交易的集团性，因而对商法对象持集团交易的见解，认为商事契约由多人缔结是使商法形成的必要的因素，所以集团交易应作为商法的统一的对象。2.商的色彩说，是对集团交易说的发展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的对象，认为商法的法律事实是通过以技术特性所表示的商的色彩表现出来的，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的对象.这种商的色彩，是从营利的投机买卖演绎出来的特性，是以“集团性”及“个性丧失”为主要内容的。 　　我国 台湾 学者对“商”或“商业”持实证的解释（注：参见刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆1998年版，第13页。张国键著：《商事法论》，三民书局刊行。转引自李功国：《商人精神与商法》，载王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1998年版，第8页。）。如刘清波对商的认识是依据台湾商业登记法的规定，而张国键认为对“商”之意义，应采广义的解释，法学上究竟何者为“商”，则须视各国商事法律所规定的“商”的范围而定。但同时他们对商的特征一定程度上也有所揭示。刘清波认为，“商业”是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包括“营利”与“营业”两种要素。张国键对“商”的定义则是：“凡属以营利为目的，从事媒介交易行为，皆称之为商。”并认为随着商业的发达和商业种类的愈衍愈繁，法律学上所谓“商”乃基于法律上的认定，逐渐扩大范围，除“固有商”外，还包括“辅助商”和“第三种商”、“第四种商”。 　　在我国大陆，学者在理论上也对商的内涵进行了概括。一般说来，学者们均认为商具有营利性特征，但在具体界定商的范围时则有差异。一些学者对商的认识主要建立在传统商法基础上，将商视为商品交换活动。如梁慧星、王利明把“商”定义为“以营利为目的的各种商品交换行为”（注：参见梁慧星、王利明著：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1987年版，第11页。转引自李功国：《商人精神与商法》，载王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第7页。）。苏惠祥等对“商”的定义是“以买卖方式使商品流通的经济活动”。[2]（P3）而《中国大百科全书。法学卷》对商的认识要更为狭窄，对商的理解仅限于商业，“当代世界上商业法模式大体有两种：市场型经济商业法，主要指资本主义国家的商业立法，传统称为商法；计划型经济商业法，是实行计划经济的国家的商业立法。其立法范围仅限于国内商业，