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商行为的性质 　　关键词:商行为制度功能 法律 行为非表意行为 　　内容提要:商行为制度研究是我国商法学中相对薄弱的研究环节。在我国，少数学者否认存在实质意义上的商法，也反对设置商行为制度。在多数支持商法的学者中，有学者认为商行为只是法律行为的延伸，少数学者主张商行为是事实行为，还有部分学者采取了搁置态度。这使得本已问题丛生的商行为制度，陷入深深的迷雾中。笔者认为，商法学者对于商行为特性的挖掘不足，部分商法支持者的态度犹豫不决，影响了对商行为制度的深入研究，也制约了商法学科的健康 发展 。本文拟从商行为的概念、地位、功能及其表现形式的特殊性等角度进行分析，期待引发对商行为更多、更深入的讨论。 论文联盟www.LWLM.com编辑。 　　一、商行为的概念和地位 　　商行为是商法上的行为，欲了解商行为，必先了解商法。商法和民法皆属于私法，两者调整的社会关系在其根本属性上并无不同，均为平等主体之间的人身关系和财产关系，可称为“私人关系”。两者的主要差别在于：对于特定范围的私人关系，是否适宜优先适用商法调整。商法是旨在规范私人关系的特别私法，民法是规范私人关系的普通私法。在有些国家中，立法者根据商人、商行为或者商事关系的特点，设置了多种商事特别法规范，以优先调整特定范围的私人关系。只有在没有商法特别规定时，才适用民事普通法加以规范。 　　（一） 历史 的视角 　　在私法发展史上，商法功能发生了一次被学者忽视了的巨大变革。最初的商法规范源于古罗马万民法。“古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配的，而是由包括万民法在内的习惯法所支配的。万民法适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易”。[1]习惯或者习惯法是商人自发形成的、调整商人交易关系的行为规范，最初不是国家制定法。查士丁尼编纂《民法大全》时，主要收录了当时的市民法规范，以习惯形式存在的万民法则游离于“私法”之外。在罗马社会，不具有市民资格的人可以从事各种商业活动，商人的争议交由商人行会自行解决，国家裁判机关只处理具有市民资格的人们之间的纠纷。这样，对于大量不具备市民资格的商人来说，相关争议就被排斥在法院管辖权以外。在这个特殊的历史时期，与其说私法包括民法与商法，莫不如说存在两个不同的私法领域：一个是借助国家公权力实现的私法法域，即后来发展成为民法的市民法；另一个是借助私人或者民间力量实现的私法，即万民法。在罗马社会，各种商业交易十分繁荣，但却没有形成法律行为的抽象概念，也不存在制定法意义上的商法和商行为。 　　私法内容的首次统一，出现在欧洲中世纪后期。在16世纪前后，英国王室法院开始行使对商事争议的裁判权。几乎在同一时期，法国也将王室法院与民间商事裁判机构合为一处。伴随司法管辖权的变化，民法规范逐渐上升为私法普通法，游离于民法之外的商事习惯和习惯法则开始取得了私法规范的名分，并最终转变为私法特别法。直到19世纪前后，欧陆国家才陆续开始了私法的法典化进程，并着手制定民法典和商法典。笔者认为，商法法典化是私法在内容上统一、在形式上分裂的特殊过程。私法在内容上的统一，即立法者将平等主体之间的人身关系和财产关系一并纳入私法框架中，使民法成为私法普通法，统辖各种私法关系；同时，商法作为私法特别法，主要是补充、修改或者排除民法规范，从而逐渐形成了内容统一的私法体系。然而，商法规范毕竟获得了法典化的表现形式，成为与民法典对应的私法现象，进而形成了私法体系的二元制结构，实现了私法在形式上的分裂。可见，商法法典化是私法内部分裂的重要标志，但恰恰是这种形式上的分裂，才最终导致了私法在内容上的逐渐统一，奠定了民法作为私法普通法的统治地位。 　　私法法典化是私法统一化进程的重要标志。对于商行为来说，私法的法典化发挥了独特的作用。在法典化之前，散乱的商法规范主要是以习惯或者习惯法形式存在的。各国早期的商法体系化活动，无外乎是搜集、整理与商事活动有关的各种习惯和规则。这些交易习惯涉及买卖和运输等典型的贸易关系，但却并未依托于抽象的法律行为概念。据称，1807年法国商法典的起草过程略显匆忙，它照搬了法国国王1673年发布的一项陆上贸易法令，而该法令被形容为一份“过分实用的规则文件”，因此，法国商法典并非产生于逻辑的先验推理，而更多的是历史发展的结果。[2]德国于1861年颁布《商法典》并规定了商行为制度。1900年，德国颁布《民法典》并首次规定了法律行为制度。笔者无意反对法律行为理论是逐渐形成的观点，也无意否定逐渐形成的法律行为理论对商行为制度产生的影响。然而，从历史角度来看，商行为作为独立于法律行为之外的法律现象，却是不容置疑的。无论在法国还是德国的私法体系中，商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。但