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外国法证明问题研究 目次 一、相关 问题 和学说 二、外国法的证明制度的 发展 进程 三、不同法系国家的现行制度比较 四、国际公约 五、启示与结论 　　外国法的证明(proof of forEign law)系指一国法院根据本国冲突规范的指定或当事人的选择而适用外国法时，或者在起诉与答辩中当事人援用一外国法作为自己权利的依据时，用以证明或调查该外国法的现行有效性及其具体 内容 的一种诉讼活动，亦称外国法的查明，或外国法内容的确定。 　　由于外国法的证明是一国法院在审理涉外民事案件时经常会碰到并直接关系到案件审理结果的重要问题，因此，在各种跨国活动和对外交流不断增加，国际民商事交往日益频繁的今天，外国法的证明问题已成为各国涉外民事诉讼制度中的一项重要内容。本文试拟就不同法系的国家关于外国法的证明的现行制度作一比较 研究 ，并从中理出该制度的发展脉络，发展趋势和方向。 　　一、相关问题和学说 　　(一)外国法的适用 　　与外国法的证明直接相关联的就是外国法的适用，这个问题先于外国法的证明问题而存在，如果没有外国法的适用问题，就不会产生外国法的证明问题。故而研究外国法的证明，首先当考查外国法的适用。 　　关于外国法的适用问题，大致有以下几种学说： 　　1、既得权利说(the theory of vested rights) 　　该学说的主要倡导人是英国的戴西(Dicey)。他认为，在坚持 法律 的严格属地性前提下，为了保障合法法律关系的稳定法，对于依外国法有效设定的权利，应当坚决加以保护；文明国家的全部冲突法，正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上的。戴西说过：法院从不严格执行外国法，说他们这样做的时候，它们执行的不是外国法，而是根据外国法取得的权利，非外国法本身。戴西提出的第一条总原则就是：根据任何文明国家的法律正式取得的任何权利，英国法院都予以承认，并且一般也予以执行。不是通过正当途径取得的权利，英国法院不予执行，一般也不予以承认。[i]美国的比尔(Beal)和卡多佐(Cardozo)等学者均持此观点。 　　既得权利说曾为许多法官所拥护。比如，霍姆斯(Holmes)法官就认为：域外诉讼的 理论 是，虽然被指控的行为不适用在法院地有效的法律，但该行为产生一种债务，这种债务就象其他债务一样，它依附于债务人，债务人在何处，就可在何处强制执行。……宪法以及法律思想的头等原则，都允许契约缔结地法支配契约行为的有效性及后果。同样，比尔教授在第一版《冲突法重述》中，也以既得权利说作为其理论体系的基础。他认为，契约是否有效，根据一般原则，只能按适用于契约行为的法律来确定，即契约缔结地法。……如果契约缔结地法没有就契约附加规定什么法定义务，其他任何法律均无权这样做。……除非有法律规定了就侵权行为提起诉讼的诉因，他就不可能因受到侵权行为损害而得到赔偿，而这种诉因只能由侵权行为地的法律来规定。那个地方是损害事实发生地，因而该地的法律是适用于侵权行为损害的法律。 　　既得权利说受到了美国法学家库克(Cook)和洛伦岑(Lorenzen)、法国学者阿尔曼容(Arminjon)的强烈反对，他们反对既得权利说的理由主要为[ii]：(1)如果诉讼原因发生在没有文明国家认为是合适的法律，如在公海上，则既得权利说无法提供指导。(2)有时，当适用的法律确定后，发现其规则违反法院地的公共政策，因而原告按照外国法主张的权利就不能被执行。(3)当原告的权利来自法院认为是“程序性”的外国法，或者由于法院地的程序性规则规定原告的权利不能被执行时，也会出现同样的情形。(4)既得权利说导致一种十足的循环论证，因为我们事先只要知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完全取得，我们才能知道有哪些既得权利。(5)既得权利说假定，冲突法的任何情况都有一个，并且只有一个“管辖权”有权确定在特定情况下会产生什么法律后果。因此，导致制定一些为了选择有关的“管辖权”需要适用广泛的机械规则，必须 应用 这些规则来选定有关的“管辖权”，而不考虑法律的内容和有关的 社会 和 经济 因素。(6)既得权利说之所以显得有道理，是因为它所依据的是所有事实都发生在一个国家，而诉讼在另一国提起的简单案例。如果这些事实分别发生在两个外国，或一部分发生在法院地国，那么这种情况不但对法院地国，同时还对一个或几个外国，实际上也对世界上任何法院提出了法律冲突的问题。因此无法说明按照外国法取得了什么权利，除非法院问清外国法院将如何判决此案。 　　关于既得权利说，美国法官富德(Fuld)曾说：“有人贴切地指出，既得权利说的缺陷在于试图以一般性的原则来决定具体案件，这些一般性的原则并没有说明所涉及的实际考虑。尤其是当它适用侵权行为时，这种理论不考虑侵权行为发生地以外的法律管辖区对