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审前程序中的程序性辩护 关键词: 审前程序/程序性争议/程序性辩护 内容 提要: 以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。审前程序中程序性辩护的主体主要是犯罪嫌疑人及其辩护律师；权利内容由申请或异议权等四个方面的权利构成；程序性辩护的权利客体涉及程序性争议及程序性申请两大方面。 1996年刑事诉讼法的修改，辩护律师参与刑事诉讼的时间有所提前，在侦查阶段亦可接受犯罪嫌疑人的委托为其提供 法律 帮助。但是，关于审前程序(特别是侦查阶段)律师的地位、辩护的依据及方式学界仍存在着较大争议；相对于传统的实体性辩护，有学者提出程序辩护的主张，无疑丰富了刑事辩护的内涵。但作为一种全新的辩护形式，程序性辩护还存在许多可供探索的 理论 空间。 一、程序性辩护的依据及其在审前程序中的意义 (一)程序性辩护含义的选取 对于程序性辩护的界定， 研究 者们的观点不尽一致。有学者认为程序性辩护是指辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院做出专门程序性裁判的权利。[1] 此处的程序性辩护是狭义的程序性辩护，是与程序性制裁的理论体系的研究相呼应的。也有学者认为，“所谓程序性刑事辩护是指：在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的 方法 ”。[2] 在此，程序性辩护的对象限于侦查、起诉和审判活动中的程序违法行为，并且这种辩护主要是在审理阶段相对于实体辩护由辩方提出针对诉讼程序的意见。还有学者将程序性辩护看作是被指控人及其辩护律师在刑事诉讼中特别是侦查阶段享有的一切程序权利以及这些权利的行使。[3] 程序性辩护的界定，应更多体现对被追诉人权利的关切，尤其是在刑事审前阶段这个特殊的场域内、在 中国 现行立法条件下，如何考虑其包容性。前述三种主张的不足在于：首先，时间的局限性。在现行刑事诉讼没有修改的情况下，前述两种主张中的程序性辩护主要都是在审判阶段出现，而这种事后的救济明显有其时间、救济程度上的缺欠，不利于对被追诉人权利的及时保护。[4] 其次，客体范围的褊狭性。程序性辩护是否仅限于违法行为是值得探讨的，除了对违法行为的异议外，对程序性权利的申请也应视为广义的程序性辩护范围之内，因为，二者都是对权利的积极保护行为，都是基于辩护权能展开的防御活动，只不过行使方式有所不同。最后，权利行使方式的模糊性。依前述第三种意见，程序性辩护涉及能否和辩方的程序性权利等同？从广义的辩护权能的角度，可以认为二者等同，但是基于实体性辩护和程序性辩护的区分，会见权、在场权等通常是为实体性辩护做准备或使其成为可能的权利，故不应在程序性辩护之列。 综上，以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。其标志是通过该辩护活动启动某一诉讼程序，达致被追诉者诉讼利益的实现。 程序性辩护至少包含以下要素：程序性辩护的理想状态是有中立第三方裁断的三方交互过程或至少以第三方的裁断为最终的救济途径，但在现行刑事诉讼法尚未修改之前，可寻找其他的替代方案(详见下文)；其内容和行使是一种有关犯罪嫌疑人程序性权利的主张或申请，并包括为实现该主张或申请的广义证明过程，且这种主张或申请不仅包括刑事诉讼活动中针对公权力机关的非法行为提出的异议或控告等程序性争议，还应包含为实现被追诉者程序性权利而提出的一系列程序性申请；仅以被追诉者程序性权利的辩护为内容，而不包括与此相关的具有准备性的权利及其行使。 (二)程序性辩护的理论依据 首先，程序性辩护是基于传统辩护概念的重新解读。传统的辩护概念主要源于《刑事诉讼法》第35条之规定，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。[5]以往对这一概念的理解大多局限于实体辩护，在实践中的辩护活动也多是以刑法为依据展开的。其实，只要拓宽思路、着眼于刑事诉讼全过程，这一概念也是适用于程序性辩护的。首先，关于辩护的前提。指控的存在是进行辩护的前提。指控是否必须为有着具体罪名的起诉？笔者认为不应作如此狭隘的理解。侦查开始，犯罪嫌疑人一经确认，即表明国家对其展开追诉，面对国家的强大攻势，犯罪嫌疑人的权利极有可能受到侵害，辩护亦因此有了存在的必要。从刑事诉讼的职能区分中考察，辩护是一种针对攻击的防御，只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的