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对家庭不法侵害实行正当防卫的探究 论文摘要： 在近代，《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。”而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫，并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。众所周知，正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一；刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫；而家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样；所以，我认为：家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益，建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。 关键词：不法侵害家庭不法侵害正当防卫 正当防卫对社会长治久安有着重要的作用；而家庭是社会的基本元素，家庭的和睦与稳定关系着社会的稳定与安宁，然而家庭不法侵害在世界范围内都是较为普遍存在的社会问题。对家庭中的不法侵害行为是否应当实施正当防卫呢?由于我国刑法正处于不断完善中，对何谓“家庭中的不法侵害”，能否进行正当防卫？并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。由于妇女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群体。所以,本文着重探究夫妻之间存在的家庭不法侵害行为。我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“正当防卫”制度的研究。 一、家庭不法侵害的概念、特征和范围 （一）概念 1、不法侵害的概念 谈起“正当防卫”，必然要说到“不法侵害”。“不法侵害”的“不法”就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。从字面上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。而侵害就是“侵入而损害”，使合法权益感受到危害的状态。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。侵害行为的本质特征是具有社会危害性;当然是不合法的行为，所以叫做不法侵害。 从我国刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法、但情节显著轻微，危害不大的行为。一般认为：不法侵害指是正在进行的性质严重、侵害强烈、危险较大的违法犯罪行为。一般具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性等特征。 2、家庭不法侵害的概念 众所周知，一个人的日常生活的种种角色是他/她生来就自然地承担着的：一般地，一个人先是一个儿子/女儿，同时又是公民；进而时一个丈夫/妻子，同时又是公民；作为公民还要生活在不同的家庭之中。只不过这些公民是具有特殊关系的家庭成员而已。而家庭又是社会的最基本的单位。所以，从某种意义上讲，是公民构成了家庭，是家庭构成了社会。 家庭不法侵害作为不法侵害的一种，它们之间是部分与整体的关系，这决定着家庭不法侵害也具有不法侵害的本质特征；也具有其独有特性。这种发生在共同生活的家庭成员中的“不法侵害”作为一种特殊的不法侵害，当然与社会上的“不法侵害”不同。这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与社会上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。 我认为：家庭不法侵害是指发生在家庭成员之间正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。 3、家庭不法侵害的范围。 家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似；有学者将“家庭暴力”根据造成的危害后果的严重程度分四类： （1）、轻微暴力：对他人人身未造成任何伤害，或仅造成极轻微的伤害。 （2）、一般暴力：对他人人身造成轻伤。 （3）、严重暴力：对他人人身造成重伤。 （4）、极严重暴力：造成三人或三人以上重伤，或一人以上死亡。 我认为，只有对“严重暴力”以上的“不法侵害”才有必要实施正当防卫。家庭不法侵害应该是仅限于“严重暴力”和“极严重暴力”，而对于“轻微暴力”和“一般暴力”不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。其次，可以通过教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性