得形忘意-从唐律情街嗅到民法典情结——中国当前制定民法典的前鉴与省思.docVIP

得形忘意:从唐律情结到民法典情结——中国当前制定民法典的前鉴与省思 摘 要:作为一个典型的成文法国家,中国古代法典”律”——以唐律为首,影响了中土也影响了海外,尤其是东南亚的日本和韩国.直到如今,”唐律情结”也很大程度上影响了我国民法典的制定.但是,笔者通过分析日本和韩国的”法典驱动主义”,再以中国为对照,提出:制定民法典切不可”得形忘意”,失其本原. 关键词:唐律情结 法典驱动主义 得形忘意 一,”唐律情结”及其传承 中国传统上是一个典型的成文法国家,在中国固有法律体系中,”律”被公认为是最突出的代表.自春秋战国时代各诸侯国先后颁布成文法以来,历秦汉以迄明清,差不多各个王朝都要颁定自己的律典.而后代之视前朝的法律,大抵都带有一种”仰止前规,挹其流润”的心态.因而从《法经》六篇到汉律九章,再到唐律十二篇,中国法典篇目,体例虽然代有增损,但其间的连续性还是可以一目了然的,因此有人提出了”律统”说.1此足见中国人的法典情结其来有自,源远流长.尤其是到了李唐以后,唐律的古朴典雅,持平中道,折服了唐以后几乎各个朝代的立法者,乃至千有余载,皇姓更迭,江山几易,律典虽代有损益,但莫不奉唐律以为圭臬,无敢逾越.元人柳赟称:”所谓十二篇云者裁正于唐,而长孙无忌等十九人承诏制疏,勒成一代之典,防范甚详,节目甚简,虽总归之唐可也.盖姬周而下,文物仪章莫备于唐.”2清季律学家吉同钧也说:”要以永徽之律疏三十卷为最善,论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成,而为宋元明清之矩矱,诚确论也.”3明初修律,也曾广泛参照唐律,明太祖”命儒臣四人同刑官讲唐律,日写二十条取进.”但朱元璋心气极高,立志超越唐律,在位三十年,前后修律不下五次,辗转反侧,几经抉择,最终改唐律十二篇为六部分篇的体例.尽管《大明律》的创新主要还是外观上的,律文仍是”因者多而革者少”,但犹不能免遭后人之讥贬.清人孙星衍斥之曰:”自唐永徽律已后,宋元皆因其故.惟明代多有更改,又增《奸党》一章,以陷正士,而轻其轻罪,重其重罪”.4薛允升也曾指出:”明律虽因于唐而删改过多,意欲求胜于唐律,而不知其相去远甚也.”5他还批评朱元璋”事不师古而私心自用”.6 清初修律,未始没有创新的念头.但顺治二年,刑科给侍中孙襄在一道上疏指出:”至修律屡奉纶音,诸臣或以开创之始,未免过于郑重,而不知此非可创为者,但取清律,明律订其异同,删其冗繁,即足以宪百王而垂后世也.似无事过为纷更.”7其大意即:修律不必太过慎重,更不要妄想有所创新,只要照搬《大明律》,再根据清朝自己的刑事立法略加删削,即足够司法实践中应用了.清廷很快便接受了这个提议:”得旨……修律但宜参酌同异,删除繁冗,不必过为纷更.所奏是,刑部知道.”顺治四年颁布的大清律,简直就是原封不动地照搬明律.王明德说:”我清入定中原,首申律令,一本明律为增损,源而溯之,则寔归宗乎 “8清初人甚至说”大清律即大明律之改名也”.9虽然不能说《顺治律》与《大明律》毫无二致,但称得上有创意的内容几乎完全看不到.其后雍正,乾隆两朝虽两度修律,但内容先后变化不大,主要是在唐明旧律的基础上,结合本朝的情况进行适当的调整.所谓”详绎明律,参以国制”,正是清初修律的指导思想.需要注意的是,尽管清廷修律系直接以明律为蓝本,但同时也参考了唐律的精神和原则:”国初虽沿用明律,而修订之本仍根源于唐律疏议.此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也.”10薛允升评论说:”尝考唐律所载律条与今异者八十有奇,今之律文与唐律合者亦十居三四,盖其所从来者旧矣.”11 如果套用一个时下流行的术语,用”唐律情结”来概括李唐以后历朝修律的实态,应该是很恰当的. 依笔者拙见,”唐律情结”的形成,其中固然不乏合理的因素,但惰性相沿,因循守旧,不思进取亦为不可否认之事实.诚如戴炎辉先生所批评的那样:”唐律的发达,叹为观止.所可惜者,后代唯知墨守,未能及时发扬光大,致清末变法时,反而借重于欧洲近代的刑法思想及制度.”12 《庄子逍遥游》有言:”名者,实之宾也.”中国的儒家向来讲”正名”,法家也主张”循名责实”,但中国立法,司法的实际情形常常是名不正,言不顺,故事亦不成.缠绵于”唐律情结”而不能自拔,其最终结果必然是求名而失实,名至而实不归. 中国古人的唐律情结,究其实质不过是为名所累.这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征,至今犹存,根深蒂固. 二,日本开启的民法典情结 近世以来,西方势力侵入东亚,在此强大的外力压迫和冲击下,日本率先改革旧制,起而学习西方,不数十年即由一偏隅小国跃升为东亚霸主,竟至有取西方而代之之势. 客观地说,在东亚三国的法制现代化进程中,日本扮演了先驱者和导师的角色,中,韩两国紧随日本的后尘,可谓亦步亦趋. 日本的法制变革走的是”法典驱动主义”的道路,即通