日本近现代刑法学的中发展历程及其借鉴意义.docVIP

日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义 近年来，在刑法学界，利用和借鉴日本刑法学的理论，分析探讨我国刑法问题已经成为一种趋势。究其原因，除了日本刑法和我国刑法在形式上类似，互相可以交流对话之处甚多以外，主要恐怕还是因为承认了“日本近代刑法学的研究比我国的刑法学的研究要先进，具有借鉴 参考 的价值”这一事实。但是，日本近代刑法学的 发展 ，也不过是近一百多年来的事情。在此之前，日本刑法以及刑法学研究一直是以我国为师的。那么，在这短短的一百多年中，日本刑法学的研究为什么能够取得后来居上的骄人成绩呢？对此很少有人专门探讨。当然，这是个涉及到多方面因素的问题，难以用一言两语把问题说清楚。本文试对日本近代特别是战后刑法学研究发展史进行考察， 总结 出某些 规律 性现象，以期对我国当前刑法学的研究提供启示。 　　 一、战前（明治、大正、昭和初期） 　　 　　日本近代刑法是和明治维新同时起步的。但是，维新之后所制定的《假刑律》（1868年）和《新律纲领》（1870年）以及《改定例律》（1874年），从内容上看，是日本德川刑法和 中国 古代刑法的折衷，不承认罪刑法定原则。因此，在熟悉近代西欧法制的学者当中，就有了制定近代刑法典的强烈愿望。同时，明治政府为了废除和诸外国所签订的不平等条约，也迫切需要建立近代 法律 体系。这样，民间和政府在必须制定近代刑法的方向上达成了共识。 　　1．明治时期的刑法和刑法学 　　起草新刑法的任务落在了1874年以来一直在明法宗教授法国刑事法的法国人波索纳德（Gustave Emile Boissonade de Fontarabie，1825－1910）身上。他以法国1810年刑法典为基础，并参考了法国新古典学派刑法理论，草拟了所谓“波索纳德刑法草案”。这就是在1880年公布，1882年1月1日起开始实施的旧刑法。旧刑法是日本最初的近代刑法，其中明文规定了罪刑法定原则（第2条）和禁止溯及既往的原则（第3条），并从罪刑均衡的立场出发，整体上缓和了刑罚。同时，还将犯罪类型作详细划分，规定与此相应的法定刑。另外，旧刑法在总则中对故意、过失、法律错误、紧急避险等都做了详细规定，而这些都是作为其范本的法国刑法中所没有的内容。因此，应当说日本的旧刑法是一部比较完备的近代刑法。 　　但是，旧刑法并没有存在多久。明治初期，日本政府为了使日本迅速地实现 现代 化，匆匆忙忙地将法国法移植过来，但是，后来发现，与法国相比，和日本一样采用君主立宪政体，在欧洲大陆逐渐扩张势力的德国更加类似日本的情况；同时，波索纳德所起草的旧刑法典的自由主义色彩过浓，明显地和明治政府所推行的“富国强兵”政策不符，因此，旧刑法公布之后不久，政府内部就出现了全面修改刑法的要求。之后，以德国刑法为范本所拟定的新刑法草案，在国会经过数次修改讨论之后，获得通过，这就是在1907年公布，于次年10月1日开始实施的现行刑法典，当时被称为“新刑法”。 　　现行刑法积极吸收了德国刑法学的研究成果，在很多规定上，比作为其范本的德国刑法都要先进。如关于正当防卫，旧刑法将其规定在杀伤罪部分，但现行刑法则将其放入了总则部分，而且概括为一个条文（第36条）。关于紧急避险，也和旧刑法不同，不仅对自己或者自己的亲属所面临的危险可以实施紧急避险，连对他人所面临的危害也可以实施紧急避险；在避险行为是否过当的判断上，采用了利益衡量原则（第37条）。这是当时的德国刑法中都没有的一般性规定。另外，在正当行为方面，旧刑法中只规定有根据官吏的命令所实施的行为，但是，现行刑法规定的范围更广，将法令行为、正当业务行为也规定为正当行为（第35条）。对于 自然 人承担刑事责任的年龄，现行刑法也放弃了旧刑法中的烦琐规定，而一概规定为14周岁（第41条）。 　　但是，现行刑法的最大特色是积极借鉴欧洲大陆修改刑法运动的成果，作了许多刑事政策性的规定。首先，在量刑上，大幅度地赋予法官自由裁量权。如现行刑法先于德国规定了根据法官的自由裁量而实施缓期执行刑罚的制度。同时，在未遂犯的处罚方面，和旧刑法不同，现行刑法规定的是裁量减轻，而不是必要减轻。其次，对各个犯罪类型进行抽象、概括，并规定了有较大裁量余地的相对确定法定刑制度。如在旧刑法之下，关于杀人罪，就规定有预谋杀人、毒物杀人、情节恶劣的杀人、诈术杀人、出于犯罪目的杀人、免予刑罚处罚的杀人、上述情况之外的杀人等七种，它们都被规定在独立的条文之中，并规定在谋杀的时候，判处死刑，在故杀的时候，判处无期徒刑。与此相对，现行刑法将上述情况会并规定在一个条文中，并将其法定刑概括为死刑、无期徒刑或3年以上有期徒刑。最后，现行刑法删除了旧刑法中的罪刑法定原则的规定。理由是，帝国宪法第23条规定“日本臣民不受法律规定……不受处罚”，因此，罪刑法定原则的内容是不言自