民事诉讼中的诉诸司中法救济（上篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之比较.doc

民事诉讼中的诉诸司法救济（上篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之比较 本文系为1971年于意大利佛罗伦萨举行的国际 法律 科学 协会(Unesco)大会准备的总报告之修订本。17个国别报告、[1]本总报告的原版本以及大会发言记录汇编成册，即《民事诉讼中当事人的基本保障》一书。[2] 几乎众所周知，某些权利和保障在 历史 上曾以“基本的”(fundamental)形式出现，特别是在 现代 又被宣告为“宪法的”或“国际的”，并因此变得与其他权利和保障不太一样。 这一现象对于民事诉讼也并无不同。数千年来，许多基本的原则得以 发展 ，它们代表了诉讼当事人面对法官、对方当事人和第三人时“基本的”权利。这些基本原则包括以下古老的法则：(1)当事人拥有提起诉讼和确定诉讼标的(subject matter)的排他性权利(nemo judex sine actore，即无人可禁止当事人作原告；ne eat judex ultra petita et allegata a partibus，即禁止法官超越当事人提出的诉求裁判)；(2)司法公正(nemo judex in re sua，即当事人不得审判自己的案件)；以及(3)辩护权(audiatur et altera pars，即听取他方陈述)。其他一些原则没有那么古老的历史，诸如最大限度地保障司法独立于行政；还有其他一些原则，例如接受“ 自然 的”或“法定的”法官(即依法预先设立的法官)审判的权利，以及保障程序公开，可被视为当今时代的征服或渴望。 之所以将这些原则视为“基本”，其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表了一种文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不变的组成部分。英国人业已将这些原则标榜为“自然”正义法则，这一点意义深远。一直存在一种倾向，认为这些原则可超越时空限制而生效——普遍且永恒。显而易见，这不过是一种乌托邦式的信仰，因为经验将会表明，没有任何原则、制度或价值本身可以脱离历史与社会环境的变化而至高无上和概括抽象地存在。 伴随着自然法观念的陨落，这些司法裁判的“基本”原则通常已被发现在制定法和法典中得到了的“实定化”(positivization)。不幸的是，经验已经给许多人带来了新的观念，即特定的价值、规则和保障，即便其本身逃不过变化沧桑的一般命运之影响，正如它们本身为人们所创造一样来之不易，同样也必须避免太过轻易地侵犯与变动它们的可能性。对于这些原则的修改，应当规定特别的立法程序；违反这些原则，应当适用特殊的制裁和救济。因此，它们走向了“宪法化”，它们被纳入一种更为新型的实在法，成为在某种程度上甚至制约立法机构的“高级”(higher)法。 尤其在“二战”后，这一发展作为针对为人们痛恨的侵权与滥权之回应，呈现出世界范围的维度；在那些走出独裁与失败噩梦的国家，诸如德国、意大利和日本，这一点尤其显著。这一日渐发展的趋向便是可称为“现代宪政”的一个主要因素。尽管宣示较少，但与之平行的是另一发展，即某些类似保障与权利的“国际化”。然而，从严格的实在法的立场来看，后一发展尚未成长为主流。尽管与日俱增的国际文件——诸如1948年《世界人权宣言》以及此后因其实施而颁布的盟约——的确宣示了程序权利和保障，但这些文本仍然不具备多少法律上的意义，因为尚未设计出实施公约的有效工具。此种不幸情形的一项突出的例外，即1950年11月4日于罗马签署的《保护人权与基本自由欧洲公约》，本研究将会频繁引证。 本研究旨在分析当事人在民事诉讼中实效性诉诸司法救济的要素(the sine qua mon)。这一分析开始于这样一个初步的问题：是否存在诸如诉诸法院之类的一种“权利”——即一种对民事争议接受司法裁判的权利。随后，本研究将考察这种权利“实效性”的要件、障碍，以及“程序公正”的要素。 第一节 当事人诉诸“司法”保护的权利 一、“法院”和“自然正义”法则 诉讼当事人是否拥有就其法律争议获得一项“司法”裁决的权利？更具体而言：是否存在一种为解决任何民事争议而诉诸司法机构的基本权利？当这一问题在佛罗伦萨大会第一次会议被提出时，大多数与会者发现首先有必要探讨如下问题：“司法的含义是什么？”，或者换言之，“什么是法院？” 当然，关于“法院”、“法官”和“司法的”概念存在数千种可能的定义，但没有任何具有比较法头脑的人会坚持认为哪一个定义是绝对的。然而，在现代社会中也确实存在某种一致，惟有当具备如下两项特性者，方得承认为“法官”和“法院”：裁判机构，即特定的组织保障；以及组织程序，即在该机构的裁判活动中必须遵循的某种基本的程序规则。 (一)组织保障(organic safeguards) 公正——即超越、并游离于当事人及其案件以外——系第一项特性之核心。[3]它意味着许多重要的