民法典解构及当代中中国民事立法的理性选择-适度法典化.doc

民法典解构及当代中国民事立法的理性选择:适度法典化 　摘要：十九世纪以来，编纂民法典一直是大陆法系国家实现法治化的主要标志之一。但是，进入二十世纪。解构民法典成为大陆法系国家新的潮流。本文以比较法的视角，论述了大陆法系国家解构民法典的表现．剖析了形成这一现象的若干原因。指出，当代中国的民事立法应该以大陆法系国家解构法典化为启示。不应该再片面追求制定一部大而全的民法典，而应该采取适度法典化的策略。 　　关键词：民法典解构；原因；民事立法；适度法典化 　　中图分类号：D908 　　文献标识码：A 　　文章编号：1004-0544(2011)05-0085-05 　　 　　19世纪以来，在理性主义的指引之下，民法法典化一直是大陆法系国家法典编纂者们的理想与目标，以《法国民法典》与《德国民法典》为代表的一系列的民法典被制订出来。但是进入20世纪。随着资本主义经济制度由自由竞争向国家干预转化，资本主义的法制由个人本位向社会本位发展。资本主义国家从市场经济的守夜人，转变为经济发展的干预者，在此社会背景之下，《法国民法典》以来近代大陆法系国家的法典化运动遭受到前所未有的危机与困境。被学者们称之为民法典解构的潮流。 　　本文通过对大陆法系国家民法典解构的现象及其原因进行深刻的探析，试图发现这一趋势对当下中国究竟具有何种启示意义。帮助我们深刻理解我国民法法典化的处境，找到我们所面对的真实问题，从而为中国民事立法政策的准确选择提供一些有价值参考。 　　 　　一、民法解构法典化成为当代世界潮流 　　 　　1978年意大利民法学者那塔利诺伊尔蒂在其题为《民法典的分解时代》的演说中指出：现在民法典已经受到特别法的冲击。后者从民法典中夺去一些制度与一些类型的法律关系而加以调整，或者对那些在现实的经济生活中刚刚出现的现象进行规范。从第二次世界大战以来的历史。将被称为一个解法典化的时代：一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。始于1804年《法国民法典》的近代民法法典化运动出现了危机。 　　根据那塔利诺伊尔蒂、约翰梅里曼、格伦顿等人的看法。解法典化大体上包括如下几方面的内容。 　　 　　(一)补充法典的微观法律制度 　　补充法典的特别立法所确立的特别法律制度大量出现，数量可观的特别法构成法律规范的微型体系。即微观法律制度，这些制度与法典的基本思想相距甚远，与民法典本身并不契合。梅里曼以劳动法为例指出，在传统民法典中。劳动关系仅仅被视为因个人缔约自由而产生的一类合同关系，劳动合同与其它合同并无实质差异，，但在现代大陆法系国家，正如在美国一样，劳动法的重要部分是劳动管理而非私人劳动者。也就是说，传统的大陆法系国家将劳动关系交由私人处理以追求各自的利益，国家在劳动关系中仅仅扮演公断人的角色，强制执行相关规则。但是，新的劳动立法却包含了公共政策的选择，力求达到特定的社会目的。劳动法方面的微观法律制度与传统民法典所规定的劳资关系有重大差异。 　　伊尔蒂指出：面对着这些密集的并且每天都在增加的特别法，民法典表现出一个不同的功能，它不再是私法关系的个排他的、统合的法，而是一种共同法，也就是关于最为广泛和一般的事例的规范。 　　 　　(二)大陆法系的法官造法、行政机关颁布法规、决定和解释法律 　　大陆法系法官造法的成长以及公共行政机关颁布法规、通过决定和解释法律，从另个侧面解构民法典。在民法法系的传统中，法官是适用法律售货机，他们的适用法律被严格限制在法律规定的范围之内。但是进入20世纪以来，由于社会条件的变化，法院通过解释或发展新的判例创制法律规则。特别是在法国及以法国模式为基础的国家，这种倾向尤为明显。例如，由于1804年的立法者对于现代生活问题所带来的争诉(如工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等等)不能预见，因此，现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律就不足为奇了。在后来的法典中，例如德国和瑞士的民法典，司法对于变化着的情况的适应，由于所谓的一般条款而便利易行，这类法典条款有意地给法官以更大的自由裁量权。虽然传统的民法教条否认法官制法和把司法判例作为一种法律渊源，然而，现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。 　　梅里曼也指出：在大量特别立法颁布的同时，法官造法也有发展的趋势。法国式侵权行为法便是实例。法典的规定粗放，欠缺实质意义，因此，法官不得不根据个案创设适用的法律。因此，关于侵权行为法不是在法典中查找，而是来源于法典之外。即来源于被广泛公布、参照或援引的法院判决。 　　其结果如梅里曼所说：在理论上。行政官员应当服从法律，不得滥用职权。同样，对法官也应如此，实际上，立法机关对司法机关解释法律的权力控制是微乎其微的。解释法律、适用法律、制定法规、解决争议。行政机关实际上具有很大的立法空间。 　　 　　(