清代法律渊源考（一中）.docVIP

清代法律渊源考（一） 【摘要】 本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的 法律 渊源作了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官吏作出判决时的重要依据。文章指出，清代法律渊源的表现形式尽管是多元的，但在适用时，统治阶级又将多元的法律渊源锤炼成一元的准则体系，以维护统一的社会秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细，这是清代司法运作的主流，草率马虎，滥杀无辜的现象确实存在，但它不代表法律适用的整体状况。 【正文】 法律渊源（德语为Rechtsquellen， 英语 为Sources of law），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式渊源，即法的（存在）表现方式：某一时期某一国家的法律是由哪些规范来表现的，是由国家立法机关通过正当的法定程序制定出来的成文法规？还是被国家认可的不成文的习惯？抑或是在法院中被遵循适用的判例？乃至法学家个人的著作、学说？一般而言，学术界在使用法律渊源一词时，主要是在第二种意义上。 法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯（Gaius,130-180）的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼（Savigny,1779-1861）、祁克（Gierke,1841-1921）和惹尼（Geny,1861-1956）的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。[1]对一国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作——在一国的司法审判实践中，它依据的是哪些规范？[2] 　　清，作为 中国 封建社会最后一个王朝，其实力曾达到了中国古代之最，其司法机关适用的法律渊源也是中国 历史 上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近 现代 中国的变异和影响，对分析所谓中国法的“本土资源”也具有现实意义。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念，但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的虽是清代司法实践中适用的法律规范，但读者却是受过现代法律训练的专业人员。故这里还是使用了法律渊源这一基本概念。 　　就中国法律史和法学史研究的现状而言，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，在已发表的零星成果中，学者之间的认识也是不统一的。并且往往是从法律体系的角度即从成文立法角度阐述此问题。而笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者比较认真地阅读了清代一批典型的判例 文献 ，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和体会。下面，试将其归纳 总结 ，并向学界同仁作一汇报，以求正于诸贤。 　　一 　　在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。 　　在清代，律，就是大清律，例，就是条例。清王朝建立以后，曾于顺治四年（1647年）、[3]雍正三年（1725年）[4]和乾隆五年（1740年）分别颁布了《大清律集解附例》、《大清律集解》和《大清律例》三部正式的成文法典，最后定本律四百三十六条，附条例一千零四十九条。学术界比较一致地认为，大清律吸收了唐以后各朝大法的精华，是统治阶级成熟的意志的表现，自乾隆五年定本以后，至清王朝解体，不再有增损。而适应社会 发展 ，不断作出调整并有发展有变化的是例，它不断得到增补，至同治年间已增加到一千八百九十二条。[5]关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。 　　关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有部分学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不严格。[6]尤其是由于例基本上是皇帝在适用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，它的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、以例破律的情况。[7] 　　那么，实际的情况到底如何？笔者通过对上述判例文献的研读，分析出律例的适用，在清代共有六种情况： 　　第一种情况，是对律文的严