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犯罪成立视野中的违法性认识 关键词: 犯罪成立/犯罪构成/违法性认识/故意 内容提要: 违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的，或者说是对自己的行为为法规范 、法秩序所不容许的性质的认识。违法性认识在犯罪论体系中的地位问题是大陆法系刑 法理论长期聚讼不休的一个重大的基础理论问题，而故意与违法性认识的关系则是这场 论争的焦点。我国学者对该问题的研究虽然起步较晚，但近年来各种观点的交锋已日趋 白热化。本文在对中外学者的观点和主张进行系统梳理的基础上，从犯罪成立的角度论 证了违法性认识不是故意成立的必要要件；在一般情况下，缺乏违法性认识不阻却故意 的成立；当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时，则产生 阻却故意成立的效果。 一、提出问题：违法性认识之由来 违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的，或者说是对自己的行为为法规范 所不容许的性质的认识。违法性认识的渊源最早可以追溯到一句古老的罗马法格言，即 “不知法不赦”(Ignorantia juris non excusat)。这条格言所表达的内容是一项原则 ：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”(注： 张明楷：《刑法格言的展开》， 法律 出版社1999年版，第207页。)这一原则起源于一概 不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。事实错误在13世纪的布莱克顿的教科书中， 已被承认为抗辩理由；与此同时，关于不知法律或法律认识错误，却一直不影响犯罪的 成立，乃至不影响量刑。(注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版， 第207页。) 在英美法系国家，作为判例所确定的原则，法的不知不得抗辩，事实的不知得以抗辩( Ignorant juries non exist,ignorant a facts exuisat)一直是法院遵循的解决违法 性认识问题的基本规则。虽然在20世纪以后曾出现过一些不适用该原则的例外，(注： 例如，英国《1946年法律文书法》第3条规定，如能证明在被指控的犯罪实施期间，文 书局还没有发行这部法律文件，这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由。除非能够 证明在所提出的犯罪实施期间，已经通过适当方式把该文件的大意通知公众和与之直接 有关的人，或者通知了被告人。参见(英)鲁伯特·克罗斯等著：《英国刑法导论》，赵 秉志等译， 中国 人民大学出版社1991年版，第49页。再如美国法院1949年裁决的龙格案 及1957年裁决的蓝波特案，都是“法的不知不得抗辩”原则例外的适例。参见冯军：《 刑事责任论》，法律出版社1996年版，第205-206页；储槐植：《美国刑法》，北京大 学出版社1996年版，第96-97页。)但正如美国法院在克芝威尔士案的判决中所指出的： “不允许对法的不知的原则是适用于所有刑事诉讼的原则，是刑事程序中最古老的，最 有价值的原则之一。没有这一原则，法院就无法维持刑法的有效执行。在某个特殊事件 中适用这一原则也许会显得过于苛酷，然而，我们无法表明，甚至无法想象对这一原则 的修正。”(注：冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第205页。) 在大陆法系国家，德国传统的立法和判例一直是以罗马法原则为根据，把错误分为事 实错误和法律错误，并认为违反法规的认识不能作为处罚的前提，因此，法律错误不阻 却故意。(注：参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第7页。) 违法性认识问题的提出是17-18世纪资产阶级启蒙运动的产物。而最早对判例所采取的 传统观点提出异议的是费尔巴哈(A·T·Feuerbach)，他从道义责任说的立场出发，主 张故意之中包含违法性的认识。(注：参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版 社1996年版，第7页。)自此以后，刑法学界就违法性认识及其可能性在犯罪成立中的地 位问题，尤其是违法性认识是否故意的构成要素展开了长期激烈的论争，其间既有不同 学说之间的相互驳诘，又有同一学说内部的补充完善，最后形成了故意说与责任说的对 立。故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是故意的构成要素，责任 说以目的行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是独立的责任构成要素。学界对违 法性认识及其可能性地位见解的分歧还影响到德国的刑事立法和司法判例。在20世纪初 德国的刑法改革运动中，卢克斯(Lucus)和希伯勒(Hipple)曾就法律错误在刑法中如何 界定的问题进行过激烈的争论：站在传统立场上的卢克斯认为法律错误是责任问题，而 代表新潮观点的希伯勒则认为法律错误是故意问题。(注：参见刘明祥：《刑法中错误 论》，中国检察出版社1996年版，第9-10页。)现行德国刑法典第17条(法律上的认识错 误)规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该