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略论外资并购中国企业的法律规制途径 略论外资并购中国企业的法律规制途径 2000年11月5日 22:17 重庆现代法学 发表时间：199802 外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业，尤如一把双刃之剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看，它造成了国有资产的大量流失，在某些行业中，外资企业占有了较大的市场份额，使国内企业受到严重的冲击。从远期来看，它有可能损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此，本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应，从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。 一、加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域 为了维护本国经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，也对外资的进入设定了一定的范围。对此，发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策（Open-door Policy），对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具体分为两种：确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159—196页） 1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》），在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发，应当适应调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》，以加强对外商投资方向的导向作用。 世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入，以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策，对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。 目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此，在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上，建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整： 1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输，机械工业中的飞机整机和发动机制造，以及各类矿产资源开发等。其原因有二：一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项