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略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度 关键词: 垄断；行政性垄断；反垄断立法 内容 提要: 行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。它并非为我国所特有,但在我国更为突出。行政性垄断具有多方面的危害性,在我国“入世”的背景下尤其表现为与WTO基本原则相冲突。行政性垄断应当纳入我国统一的反垄断法中加以规制。 行政性垄断或行政性限制竞争行为,是我国学者在 研究 垄断或限制竞争行为时,为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为（即所谓的 经济 性垄断）相区别而提出来的。我国曾经有不少学者认为行政性垄断是 中国 的特色,为中国所独有,但随着认识的深化,越来越多的人认识到行政性垄断不仅存在于中国,在其他经济体制转型的国家也大量存在,甚至在西方市场经济发达国家也同样存在，（近几年,德国和其他西方国家的多位反垄断法专家和官员来中国参加有关研讨会时,都在发言中强调指出各自国家存在着我们所谓的行政性垄断现象。实际上,有关国家的反垄断法通过解释或明确规定也适用于政府所为的限制竞争行为）只不过这个 问题 在我国由传统计划经济体制向 社会 主义市场经济体制转轨过程中显得非常突出。行政性垄断虽然具有不同于一般经济性垄断的特点,但它们在本质上都是对竞争的限制,其结果都破坏了自由公平的市场竞争秩序,因而应当受到同样的规制。而且,既然行政性垄断在我国表现得更为严重和突出, 那么我国也就更有理由和必要对其进行有效的规制。 一、行政性垄断的基本界定 对于行政性垄断, 目前 还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧的。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种；第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为；第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。 由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及 法律 授权的组织；国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益；国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。（参见郑鹏程《行政垄断的法律控制研究》,第35～36 页,北京大学出版社, 2002 年。） 因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。 基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织；其行为也不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面: （1）排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。（2）支配至于行政性垄断中竞争的实质限制,应与经济性垄断中竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“,指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。（3）妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良 影响 的危险性,而不必是已经发生了结果。一定交易领域”,即“成立了竞争关系的市场。所谓实质性地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。[1] 行政性垄断的具体表现是多种多样的,很多学者也从多种不同的角度对此进行了分类,有“二分法”（地区性行政垄断、行业部门性行政垄断） 、“三分法”