罪刑法定原则认识发中展中的博弈.doc

罪刑法定原则认识发展中的博弈 一、罪刑法定原则与时代 发展 的关系 　　从大 历史 的角度来看，百年以来罪刑法定原则的中西方命运，其实有着相似之处：在刑法典的文本之中，罪刑法定原则百年以来言之凿凿，排列在各国刑法典的首要位置；但是，近百年来世界范围内的战乱、冷战，以及各国的内部 政治 动荡，使得罪刑法定原则的现实化贯彻时日极短。 　　从欧美等西方国家的角度来看，1914年第一次世界大战爆发，之后是第二次世界大战，战争期间无人会有暇顾及罪刑法定原则；再之后，东西方分裂为两大意识形态阵营，长期处于冷战状态，直至20世纪70年代，战后长期受到冷战思维和意识形态支配的欧美国家的刑事司法，同样是将罪刑法定原则弃若敝履的。可以说，在这百年之中的大部分时间，即使今天看来法治先进的国家，例如德国、日本、美国，也都曾经历过相当长时间的大规模侵犯人权的不光彩时期。因此，必须强调指出的一点，只有在相对稳定的和平时期，罪刑法定原则才有真正实现的可能。而西方社会真正进入和平时期和逐渐淡化东西方的意识形态对抗、走出冷战阴影，是在20世纪70年代之后，因此，从整个西方社会来看，罪刑法定原则真正地由文本走向现实，应当是在20世纪70年代之后才开始的。 　　以此角度审视 中国 ，可以发现罪刑法定原则的中国命运基本相同。虽然《大清新刑律》就确立了罪刑法定原则，但是，在中国近、 现代 社会的长期动荡中， 法律 本身尚且虚无化，何况罪刑法定呢？因此，从大历史的角度来审视罪刑法定原则的中国化，可以发现：在20世纪，中国先后颁布了1910年《大清新刑律》、1912北洋政府《暂行新刑律》、1928年中华民国《刑法》、1935年中华民国《刑法》、1979年《刑法》和1997年《刑法》共6部刑法典，其中，除了1979年刑法以外，其他5部刑法都规定了罪刑法定原则。但是，前4部刑法典中虽然规定了文本化的罪刑法定原则，然而，《大清新刑律》基本没有发生实效，1912北洋政府《暂行新刑律》实行于军阀混战时期、1928年中华民国《刑法》、1935年中华民国《刑法》实行于军阀混战、抗日战争、内战时期，此种背景之下，刑法典之中的罪刑法定原则之现实贯彻，没有任何可能性。1949年10月1日之后至1979年刑法典颁行，30年间没有统一的刑法典，当然无所谓罪刑法定原则；1979年刑法典之中明确规定了类推制度，直至1997年10月1日现行《刑法》生效之时，才废除类推制度而在文本上再次确立了罪刑法定原则。因此，在1949年到1997年之间，整整48年的时间连文本上的罪刑法定原则也没有。基于此，罪刑法定原则在中国的现实化，应当说是从1997年10月1日才开始的。 　　因此，从整个世界范围内来看，西方社会的罪刑法定原则真正地由文本走向现实，始自于20世纪70年代之后；而罪刑法定原则在中国由文本走向现实，始于1997年10月1日。在此之前，即使中西方各个国家在刑法典上可能会存在有不同形式、不同表述的罪刑法定原则，但是，都不能说是真实的罪刑法定原则，只能说是文本化的罪刑法定原则。从这个角度来看，罪刑法定原则的中西方命运是相似的，罪刑法定原则在中西方的现实化贯彻在时间上也相差无几。 二、罪刑法定原则现实解读——精英话语与普通大众的两极博弈 　　1978年是改革开放的元年，也是法制建设的新起点，法律的身份不但得到正名，法律的地位也渐次提高。在这样的社会背景和时代契机下，刑法典当仁不让，率先颁行，其时间甚至早于贵为一国根本大法的“八二宪法”，这也充分表明了立法者对刑法在法律部门中的地位的肯定。以1979年《刑法》的颁布为标志，我国刑事立法活动也进入了活跃期，并在1997年达到了一个新高潮。在1997年之前，刑法理论界一直为1979年《刑法》没有明确规定罪刑法定原则而扼腕叹息，尽管理论上也有人认为1979年《刑法》体现了一些罪刑法定的精神，但是毕竟名不正言不顾。1997年《刑法》对罪刑法定原则的确立，大大提升了刑法的 科学 性与现代性、提升了刑法的品位与价值内涵，也提升了刑法理论工作者的底气。不过，当为刑法明确规定罪刑法定而拍手称快的激情消逝之后，人们吃惊地发现，罪刑法定的确立距离罪刑法定的实现还有一段不小的距离。罪刑法定原则在当下的中国，更多地存在于法制度生成的层面，至于法秩序生成意义上的罪刑法定离学者的期待还有不少的距离。实际上，在中国这样一个法制建设后发的国家里，罪刑法定原则的现实困顿即使在意料之外，也是情理之中的事。笔者在这里感兴趣的是，在罪刑法定原则的实际运作中，与此密切相关的几个角色，即职业法律人、普通民众和司法人员对于罪刑法定原则的接受度和认可度。 　　这里的职业法律人，主要指法律理论工作者，即从事传道、授业、解惑，进行知识生产和知识传播的法律人群体。与普通民众相比较，职业法律人属