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论不作为的行为性 关键词: 不作为 行为 刑法规范 内容提要: “无行为则无犯罪”, 是刑法理论的基本观念。如何理解不作为的行为性, 以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场, 进行了论证; 由于这些学说都是基于非刑法规范的立场, 来说明不作为的行为性, 所以, 必然具有一定的局限性。从刑法规范的立场, 来说明不作为的行为性, 具有理论上的正当性和妥当性。刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种, 作为违反了禁止性规范, 属于规范视野中的行为; 不作为则违反了命令性规范, 同样属于刑法规范视野中的行为。不作为与作为虽然在表现形式上存在差异, 但是, 在违反刑法规范这一点上, 二者是一致的。 犯罪是人的行为, “无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。在刑法理论上, 作为的行为性是毫无疑问的, 但是不作为的行为性则成问题。虽然人们普遍肯定不作为的行为性, 但是, 为什么不作为也与作为一样, 都是刑法上的行为, 并可构成犯罪? 这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看, 其论证方式不能令人信服, 所以, 不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。 如何理解不作为的行为性, 与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性, 也就成为检验各种行为理论是否 科学 的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性, 而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下, 只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以, 反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。 一、传统的行为理论与不作为的行为性 自1904年古斯特夫达德普路赫的先驱性研究 论文 《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来, 刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。在大陆法系国家刑法理论的研究中, 形成了各种不同的行为理论。主要有以下几种学说: (一) 立足于 自然 科学立场的行为理论: 因果行为论 19世纪末, 西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西, 当作心理的、物理的过程来掌握。”[ 1 ]于是, 就产生了自然行为论, 又称因果行为论。自然行为论分为两个阶段: 身体的动作说和有意行为说。 1.身体的动作说。早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为, 认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动, 并不要求其具有有意性。”[ 2 ]例如, 德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的, 人的感觉可以认识的外界变化。”[ 3 ]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作, 至于意思是否存在, 意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。从而, 人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。而不作为, 按照身体的动作说, 由于不存在外部的、客观的身体动作, 便不属于刑法中的行为。 2.有意行为说。后来的自然行为论者开始肯定行为的意思, 认为意思是身体举动的原因, 肯定其间的因果关系, 认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。[ 2 ]86这种自然行为论强调行为有两个特性, 即: 有意性和有形性。有意性是指行为是由人的意思所引起的, 至于意思的内容如何则属于责任问题, 而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作[ 1 ]225。该学说一直到“二战”前后, 是德国行为理论的通说[ 4 ]。该行为理论的核心是: 行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。“根据德国和外国刑法学中的传统观点, 行为是由意志支配的(有意的) 人的态度, 它在外界产生特定的后果, 这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯) , 要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯) 。该行为概念之所以被称为因果的行为概念, 是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握, 而不能从其对行为过程的支配力中去把握。”[ 5 ]由于有意行为说强调行为的有形性, 所以, 不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决, 所以, 有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch) 从自然行为论的立场出发, 认为“不作为因欠缺作为行为标识之意思、身体的举动以及两者间之因果关系, 自与作为有异, 两者(作为与不作为) 在于动与静之关系,恰如立于A与非A之关系, 或肯定与否定之关系,不能具有共通之上位概念, 故应将之并列。”[ 6 ]可见, 拉德布鲁赫基于自然主义的观点, 得出了不作为不是行为的结论。但是, 事实上, 他又无法否认存在着不作为的犯罪, 所以, 只好采取犯罪有基于作为的行为和基于不作为的非行为