论信息公开担保的法中律性质.docVIP

论信息公开担保的法律性质 　　作为重要的证券法律制度之一，信息公开制度旨在确保公平的证券价格形成机制，抑制不正当证券交易行为，保障投资者权益和证券市场秩序。信息公开的主要形式，是由信息公开义务人 [1] 按法定方式报告或公告各种信息公开文件，如招股说明书、上市公告书、中期报告、年度报告以及重大事件报告等。为了确保信息公开制度的有效信息披露，《股票发行与交易管理股票条例》（以下称“股票条例”）第17条规定：“全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。”《公开发行股票公司信息披露信息披露细则（试行）》（以下称“信息披露细则”）第 5 条，除了重申“股票条例”第17条的内容外，又将该条内容的适用范围作了两方面的扩张：一是将需要保证的信息公开文件，由招股说明书扩及一切信息公开文件；二是将负保证责任的主体范围，由发起人或董事及主承销商扩展到所有证券承销机构、专业性中介机构及其人员。由此在现行证券法律制度中，形成了信息公开担保制度。 　　目前，信息公开担保制度在证券市场上的信息公开活动中已经广为信息披露，其实践的效果已逐渐显露。但是，对于这一制度在商事法上的特性，在立法上的合理性，以及在信息披露上的实效性，尚需归纳总结，并需进行深入的分析。 　　一 　　根据现行证券法规的规定，信息公开担保，是指证券法规直接规定信息公开义务人以外的某些特定主体，必须依法明示保证信息公开义务人报告或公告的信息公开文件的内容具有真实性、准确性和完整性（以下简称“信息公开文件内容的合法性”），如果有关信息公开文件的内容有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏（以下称“虚假等内容”），这些特定主体要对此向证券投资者承担相应的法律责任。从现行证券法规所规定的内容上分析，信息公开担保也是一种人的担保，承担信息公开担保责任的主体可称之为“信息公开担保人”。但与民法上债的保证相比，证券法上的信息公开担保在其性质以及其他诸多方面均有所不同。 　　信息公开担保是一种法定担保。首先，信息公开担保不是基于信息公开担保人与信息公开义务人之间的约定而设定，而是基于证券法律法规的直接规定而设定。虽然信息公开担保人与信息公开发行人之间的职务关系（如作为证券发行人的董事）或业务关系（如为证券发行人出具法律意见书的律师事务所及其律师），是基于双方当事人的约定而产生，但与此有关的信息公开担保，却既不依双方是否有特约而产生，亦不依双方是否有特约而免除。也就是说，信息公开担保人可以依约定形成与信息公开义务人的职务或业务关系，但是，只要在后者的信息公开活动中，前者仍居于其特定的职务或业务地位，那么前者（即信息公开担保人）就要为后者的信息公开活动依法负担保责任。其次，信息公开担保也不是基于信息公开担保人与投资者之间的约定而设立。在信息公开文件的制作与公开过程中，信息公开担保人只与信息公开义务人发生民法或公司法上的直接法律关系，其与不特定的投资者之间的联系是间接的非契约性的。对信息公开文件内容的合法性的担保，是法律直接向信息公开担保人施加的义务，而不是信息公开担保人出于意思自治向投资者作出的契约性保证。 　　民法上债的担保是为了确保债权实现或债务履行的确定性，其前提是所担保的债权或债务既已具有合法性，否则，债的担保可因主债的无效而无效，担保人因此而不承担担保责任。从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第 5 条规定的内容来看，信息公开担保是对信息公开文件内容的合法性所作的担保，实质上是对信息公开行为的合法性所作的担保，是对信息公开行为可能的违法后果承担责任而为的担保。但是，这并不意味着被担保的信息公开行为是合法性尚未确定的行为，因为证券发行或交易行为要根据信息公开的内容而进行。所以，信息公开义务人的信息公开行为应当属于推定为合法的行为，信息公开担保是为这种推定合法的行为所进行的担保，在信息文件公开后，如果发现其内容中有虚假等内容，证明了被担保的信息公开行为实际上具有违法性，信息公开担保人就要为投资者因此而产生的损失负赔偿责任。需要说明的是，虽然在证券发行与交易中，有些信息公开文件在公开以前须经证券管理部门的审查，如招股说明书在股票发行前应经证监会复审，修改已经复审的招股说明书在公布前应经证监会审核等， [2] 但这种审查是对有关信息公开文件记载事项的范围与内容、格式及有关技术要求的审查，审查通过只意味着信息公开文件具有形式上的合法性，而不意味着在实质上最终确定其内容的合法性。 　　信息公开担保责任是一种法定责任。信息公开义务是一种法定义务而不是契约义务， [3] 信息公开担保义务亦然。法律规定信息公开制度的目的是为了维护广大投资者的权益，违反有关信息公开制度的行为直接侵害的是投资者权益，信息公开