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论合同义务来源多元化 摘 要：合同义务来源多元化是指合同当事人所承担的义务不仅限于当事人意思表示合致，而且源于诚实信用原则、 法律 的强行性规定以及法官解释等。 现代 合同法形成了合同义务来源多元化的态势，其原因在于现代民法对实质正义的要求，是诚实信用原则的体现。合同义务来源多元化对现代合同法的基本原则和具体制度产生了重要 影响 。 关键词： 合同义务来源； 多元化； 诚实信用原则； 实质正义 合同义务来源多元化，是指合同当事人所承担合同义务的来源不仅限于当事人意思表示合致，而且还来源于其他方面，如诚实信用原则、法律的强行性规定、法官解释等。合同义务来源的多元化表现为以给付义务，附随义务和不真正义务等为主要 内容 的合同义务群的形成。合同义务来源多元化是现代合同法的重要特征之一，它对合同法的基本原则和具体制度均产生了重要影响。学界对合同法的 研究 多关注合同权利及其实现机制，对合同义务来源进行专门研究的却为数不多。作者不揣浅陋拟对该现象作初步探讨，不足之处期请多多指教。 一、合同义务来源多元化的形成过程 合同义务是合同法乃至债法的核心 问题 。有学者甚至认为 “合同法是义务法的一部分，也就是说，它是关于人们因其所涉及的关系和交易而对他人应承担义务的法律。” 义务的来源有若干种，可以根据不同的 方法 进行分类，“例如，可以根据义务产生所基于的 社会 关系将其分类，由此，将它们分为个人对家庭成员所承担的义务、邻居之间的义务、基于雇佣关系所引起的义务等等。但是在法律传统上，将义务区分为自我设定的义务和外部施加的义务己成为基本分类。从广泛的意义上来说、合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分。” [1]（P1-2）显然，合同法是规定自我设定义务的法律，合同义务起源于合同当事人自愿接受拘束的意思表示，当事人意志是合同义务的最重要的来源。但是通过对合同法 历史 发展 过程的考察，我们发现：合同当事人的意志作为合同义务的来源在整个合同法的发展历程中并没有始终处于支配性的地位。 古代社会是身份社会，这决定了在古代合同法中缔约当事人的意志不能成为合同义务的决定性因素。首先，古代合同法注重习惯和身份。“在古代社会中，合同所起到的作用很小，因为，义务通常被认为源于习惯和身份，而并非自由选择的结果。”[2]（P2）其次，古罗马的法律行为，“注重形式而轻意思表示。当事人要使契约有效，订约是必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，作规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。所以，最初的罗马只有要式契约。契约中最早采用的是铜块和称式（per aes et libram），也就是要式买卖和要式现金借贷前者用于移转物的所有权，后者用于借贷。其次为口头契约（contractus verbis）由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如解放宣誓（jus jurandum）嫁妆宣许（dictio dotis）和要式口约（stipulatio）”。其中“要式口约”适用范围最为广泛，逐渐取代后者。但“要式口约”必须双方当事人亲自到场，每多不便，于是出现了文书契约（contratus lifteris）。以上契约，均重在缔约的形式。[3]（P706） 可以说，在古代合同法时期，合同的义务不是来源于缔约人意志，而是来源于合同的形式，当事人不是根据自己的意志接受约束，而是受到形式的约束。 到了18、19 世纪，合同法进入古典合同法时期（即近代合同法时期）。之所以称之为古典合同法是因为，“虽然很多英国合同法的根源可以追溯到中世纪，但现代法律的基本原则大部分在18和19世纪才得到发展和阐释。这些基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以确切地被认为是合同法的传统或古典 理论 。 [4]（P7）”资本主义社会实现了“从身份到契约”的转变过程，受到当时自由 经济 、自由主义 哲学 和 自然 法影响，在合同法中极力推崇缔约人意志的地位，契约自由原则得到完全确立。在这一时期，当事人根据个人自由意志订立的合同具有相当于法律的效力，既便是国家意志也不能随便干预。自然地，基于身份社会的 “合同”和代表着国家干预的合同形式主义原则也趋于衰落，合同当事人意志成为合同义务的最主要的来源。 古典合同法是建立在一系列虚幻的假设基础之上，如完全的抽象人格、经济的完全自由主义等基础之上，决定了古典合同法的一系列原则不可能永远立于不败之地。随着资本主义进入垄断阶段，古典合同法的许多原则和制度在调整社会关系时，变得越来越捉襟见肘，为适应法律调整的需要对近代合同法作了诸多的改进，合同法进入了现代阶段。这时，公序良俗，诚实信用纷纷向契约自由发动了进攻，反映在合同义务的来源上，造成了合同义务来源的多元化。正如有学者言：现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原