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论和解合同 关键词: 和解合同/ 法律 要件/法律性质/法律效力 内容 提要: 和解合同是当事人约定相互让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。构成和解合同，第一须有争执或法律关系不明确的状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。和解合同不必定为债权合同，而是有可能为物权合同或准物权合同；和解合同不必定为双务合同；和解合同为不要式合同。和解合同的典型内容为确定效力。 翻开大陆法系各个国家和地区的民法典，不难发现和解合同是各个国家和地区普遍规定的典型合同之一[1]。我国现行法对和解合同没有规定，和解更多的是作为民事纠纷的解决方式而被强调（《合同法》第128条）。最高人民法院2002年发布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条明文规定人民调解协议为合同[2]，由于人民调解协议大部分为和解，因此可以说该司法解释间接承认了和解的合同性质。近年的民法典立法活动中， 中国 人民大学王利明教授领衔起草的民法典草案建议稿和厦门大学徐国栋教授提出的《绿色民法典草案》均在合同分则中对和解合同设置了专章规定[3]。但学界迄今尚无对和解合同进行系统 研究 的论文或专著，和解合同在我国民法上尚属陌生事物。和解是人们自治解决民事纠纷最常用最典型的方式，和解合同的立法与研究对于规范并充实诉讼外民事纠纷的解决机制具有重要意义。本文拟 参考 大陆法系成熟的立法例，借鉴我国 台湾 地区民法学界的研究成果，对和解合同的概念、要件、性质与效力进行探讨，期望能对我国和解合同的立法有所裨益。 一、和解合同的概念及要件 （一）和解合同的概念 民法上的和解为合同，引据合同自由原则，顺理成章。所谓和解合同，是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同[4]。试举两例说明： （案例一）饲料销售商甲长期向养鸭专业户乙供应饲料，双方不定期结算。后甲打算转行，遂与乙就全部欠款进行结算。经结算，甲认为乙尚欠货款10000元，乙则认为仅欠5000元，双方为此发生争议。后双方协商确定，乙欠甲货款8000元，甲则将积压的15包饲料送给乙。（案例二）甲家阳台上的花瓶坠落，砸伤行人乙，于是乙根据《民法通则》第126条之规定，向甲请求侵权行为损害赔偿1000元，但甲表示最多赔偿500元，双方为此发生争执，最后甲与乙协商一致同意，甲对乙的损害赔偿750元。 由上述典型案例可见，当事人为和解，第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。 （二）和解合同的要件 1.和解合同的客体——有争执或不明确的法律关系 (1)法律关系为和解合同的客体 和解合同的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，均得为和解的客体，因此，债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系，乃至公法法律关系以及刑法上的法律关系，都可成为和解的客体，惟和解的内容须在法律所允许的私法自治的范畴之内，才能为有效的和解。由于和解合同在我国合同法上尚属陌生事物，对于作为其客体的法律关系，有以下几点须进一步讨论： 其一，关于不起诉合意。现实生活中，就已有纠纷进行和解时，常有一方当事人以不起诉换取对方给付上让步的做法。不起诉合意，诉讼法学者称之为不起诉契约，为诉讼契约之一种[5]。我国现行民事诉讼法对不起诉契约没有规定，但这并不意味着不起诉合意无效。依据意思自治的原则，当事人既得就自己的民事权利为自由处分，且其在权利救济方式上有选择的自由，那么和解合同中当事人不起诉的承诺就应对当事人有法律约束力。做出不起诉承诺的当事人嗣后如就已为和解的争议提起诉讼，乃是违反和解合同的行为，对方当事人可要求其承担违约责任。应当注意的是，不起诉合意不能剥夺当事人的诉权，法院不得因原告有不起诉的承诺而对其提起的诉讼不予受理，但被告得以原告不起诉的承诺为诉讼上的抗辩。 其二，对依法院判决确定的法律关系的和解。已由法院判决确定的法律关系，当事人就判决的解释或执行上的困难，可以进行和解。但该和解不能除去判决的效力，如和解之后，胜诉当事人仍就判决申请执行，被执行人仅得以执行异议提出抗辩（《民事诉讼法》第208条）。 其三，为避免刑事起诉的和解。为避免刑事责任的追究，除有悖于善良风俗的以外，对于刑事自诉案件应允许当事人为和解。因为法律既然将对自诉案件的起诉权交由被害人行使，诉与不诉取决于被害人的意志，那么对自诉案件诉权的行使属于被害人意思自治的范围，被害人对此为和解 自然 应当允许。如当事人在和解中做出不起诉承诺，嗣后仍为告诉时，对方当事人有权要求其承担违约责任，但在诉讼程序上不得以和解为排除刑罚的抗辩。 (2)须存在争执或法律关系不明确的状态 如上所述，作为和解之客体的