论商法的传统与理性中基础_0.docVIP

论商法的传统与理性基础 摘要： 民法与商法构成了传统私法的整体，但是，民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问：民商分立是一个理性的选择，还是一个 自然 的 历史 过程？是 科学 的分类还是历史分类？即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家，也只是“雷声大而雨点小”，象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家，民法与商法的合一也没有完成。理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定性因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持，也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。 论文联盟www.LWLM.com编辑。　　关键字：商法，形式理性，历史传统 　　一、 问题 的提出在我们今天建设法制 社会 的进程中，私法体系的构建是其重要的组成部分，而民法与商法则构成了私法的基本架构。那么，民法与商法究竟是什么关系？在民法典之外是否需要制定商法典？对此，有两种截然相反的观点：即肯定说与否定说，前者为民商分立，而后者为民商合一。对于这一问题，我国学理上争论激烈，并均持之有故。我们不仅要问：民商分立是一个理性的选择，还是一个自然的历史过程？是科学的分类还是历史分类？如果真的象许多学者认为的那样——商人阶层以后，并没有合乎逻辑地消失而自然地民商合一，而是在民法典之外独立为法典？即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家，也只是“雷声大而雨点小”，象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家，民法与商法的合一也没有完成。为什么每一民法学者在编写民法教科书时， 内容 几乎是一致的，而编写商法教科书则有这么大的差异？这种取舍是有根据的，还是任意的？由此可见，理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定的因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持，也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。本文拟从商法产生、 发展 与存在的历史性因素及形成过程中的形式理性因素来考察民商分立的真正原因。 　　二、商法典产生的历史基础 　　（一）商人阶层是商法典产生的基础 　　从一般意义上说，商法是指规制商事主体及商事行为的 法律 规范的总称。从商法的内容看，商人与商行为是商法典中的两个最基本的部分。有的国家在制定商法典时，是从商人入手的，例如，《德国商法典》中制定者以“商人”为出发点。德国学者在解释这一出发点的时候，认为，《德国商法典》的制定者持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律。《德国商法典》第一编就是关于商人身份的规定。有的国家则是以“商行为”作为出发点的，如法国1807年商法典。有的则与以商人与商行为作为共同出发点的，例如，日本商法典。但是，不管哪国的商法典，实际上是包括商事主体及商事行为两部分内容的，德国商法典与法国商法典莫不如此。可以说，商人阶层是商法典产生的基础。 　　中世纪的商法是以调整商人阶层为对象的，故商人这一阶层的出现是商法产生的基础。美国学者伯尔曼认为，商人阶层的出现是新商法发展的一个必要前提，许多商事交易规则离开对商人集团的依赖是不可能出现的。伯尔曼以列举性的实例指出：近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期，那么，至少也有许多是形成于这个时期。某些为当时所有的法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则，蕴涵于某些要素之中。这些原则包括诚信原则和共同人格原则，前者尤其表现在各种新的信用手段，后者则特别表现在创立了各种新型的商业联合体（如有限合伙）。以票据为例，无论是可流通信用的票据的概念还是做法，对于古罗马法或者日尔曼法来说均是无知的。它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立，而这当然是对那时出现的发达商品商场的一种反映。然而，要作出这种反映，必须有一种信用本身的储备，因为假如没有信用，或者说假如不信任组成市场的人的共同体的将来，那么就既不会有信用票据，也不会有体现于其可流通性中的那种特别信用了。假如对于所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度民主的信奉、信任或者信赖，那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生和维持了。的确，只有这种对商人共同体的将来的信奉，才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。也就是说，在非即时清结的交易中，一人先支付价款，而另一方则晚些日子交货，这样的交易如果没有对商人共同体的信赖，是难以成立的。另外，破产制度的产生也与商人团体有密切关系。因商业性风险较大，故对于信用体系的保障手段的破产法就必不可少。早期的各国破产法均仅仅适用于商人，称为“商人破产主义”。 　　中外法学家一致认为，近代商法起源或者完成于中世纪。伯尔曼指出：正如封建庄