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论婚约的法律规制 　　[摘要] 婚约问题在我国被视为道德问题，而基于婚约关系所产生的种种社会关系又错综复杂，实需法律调整。从本质上说应属特殊契约的婚约，故其法律关系的处理首要任务乃在确定婚约成立的时间。婚约关系的存在所产生特定的诉讼法上的效果，并使婚约当事人负有特定义务，因此必须对此加以法律规制。婚约解除后相互“送”给对方的财物即失其基础，因婚约解除而受损害的一方可能遭受精神损害，对此，法律应给予怎样的态度，必须明确。 　　[关键词] 婚约、婚约问题、婚约性质、婚约法律效力、财产归属、精神损害赔偿 　　婚约，亦称订婚或定婚，是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。在现实生活中婚约往往是结婚前的必经程序。就其形式而言，建国后因无法律的明文规定，实践中表现为多种形式。但正式结婚前男女双方多以某种方式订婚，即达成婚约，宣布建立恋爱关系。 此后，婚约当事人即以未婚夫妻相称，其近亲属间亦以“亲戚”相称。这样，从订婚到结婚的这段时间内，基于婚约关系，必然在男女双方及双方近亲属间发生多种关系。作为结婚前的一个阶段，若双方最终结婚，相互间的财产移转关系多不会发生纠纷；但若最终未能结婚，以结婚为目的而发生的财产关系及某些人身关系势必需要法律调整。并且，从订婚到结婚的这段时间，以未婚夫妻相称的婚 　　约当事人及其近亲属间形成的准“夫妻关系”和准“姻亲关系”，也应构成诉讼法上诸如回避和证据效力减弱等事由的法律依据。然而，我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》及历次《婚姻登记办法》均无关于婚约的任何规定。而因婚约关系而生纠纷诉至法院时，人民法院又不能以“法无明文规定”为由不予受理。于是婚约法律问题就处在大量发生却又无相应法律调整的尴尬状态。因此，无法可依的法官们只能依据法理参照有关法律规范审案。这势必导致审判活动中认识上的偏差和适用法律上的随意性。因而，亟需加强婚约法律问题的理论研究以指导司法实践，并为将来修订《婚姻法》做些理论探讨。不幸的是，学界对此似乎缺乏兴趣，相关研究成果更是少而又少。随着2001年新的《婚姻法》的出台，婚约到底作为法律问题还是作为道德问题，又似已尘埃落定，更似无人问津。因此，笔者不揣浅陋将近年来的一些思考成果形成文字呈现给学界，以期能抛砖引玉，促使法律问题受到更多的关注，最终成为法律调整的对象。 　　一、 婚约性质的比较分析 　　“婚约最初渊源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚姻成立的前提条件。”[]无论是西方国家还是东方国家，都一贯注重对婚约的规制。究其原因，无外乎通过对婚约的规制以维护其社会秩序的稳定和伦理道德观念的维持。 　　婚约在西方各国法律体制历来具有重要地位。早在古巴比仑时期的《汉穆拉比法典》中即有婚约为有效婚姻的必备要件。古罗马将缔结婚约视为公民的权利，法律允许订婚，故婚约盛行，但法律效力有所削弱。罗马法中订婚由双方家父决定，婚约成立后女方家父有交付其女与对方成婚的义务，但若不履行该项义务，对方也不能请求强制履行和损害赔偿。如此规定，婚约似乎并无法律效力。但法律又对因婚约而生法律关系予以调整，将其纳入法律调整的轨道，使之成为法律范畴的问题。之所以如此规定，当是因为婚约盛行，而婚约成立后，又必然在双方当事人所属家庭间产生相应财产和人生关系，无论是否发生纠纷，无疑都需要法律予以调整。但婚约毕竟是为将来缔结婚姻之预约，若强制履行 ，则与其作为社会基本理念的婚姻伦理观念相违背。因此，法律对此规定又有别于一般契约之规定。及至寺院法时代，因婚姻被视为神的意志，婚约的缔结已包含了神意的参与，法律自不允许随意毁约。因此，法律对婚约当事人的义务予以规定，并对违反婚约者予以处罚。尽管如此，基于婚姻的传统理念，法律仍不允许对婚约强制履行。近现代的欧美国家，因自由及其他人权意识的觉醒，普遍废止了“婚约为婚姻有效成立的前提”的规定，婚约的法律效力进一步降低，自然更谈不上请求强制履行结婚义务了。但这些国家并不将婚约视为纯粹的道德问题，而是普遍对婚约予以法律调整。这样婚约成立后形成的种种社会关系便纳入了法律的渠道，对当事人起到良好的指引作用，并在纠纷发生时可以依法作出正确处理。 　　在中国漫长的封建时代，婚姻始终都不是婚姻当事人个人间的事，而是所谓“合两姓之好”“所以祀宗庙而继后世者”。婚姻在很大程度上只是统治者借以维护其统治的工具而以。封建时代婚姻礼制中占重要地位的“六礼”的前四礼，即纳采、问名、纳吉、纳征都与定婚（婚约）有关。“六礼备谓之聘，六礼不备谓之奔。”[]可见定婚乃合法婚姻的前提。而定婚与嫁娶（结婚）合为一体，即定婚后已发生了结婚的部分效力，双方除法定原因外不得悔盟解约。悔盟者除追究刑事责任外，仍令履行婚约。对此唐律、明律有详细规定，其他各朝律令中亦有明确规定。民国初年北