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论强制缔约义务 内容提要: 强制缔约是指依照 法律 规范，对某些民事主体施加的与他人缔结合同的义务，非有正当理由，该民事主体不得拒绝订立该合同。依据一定的标准对强制缔约予以类型化，有助于深入认识强制缔约制度以及明确我国在强制缔约立法上的不足。强制缔约义务的性质属于民事义务，实质上是先合同义务。强制缔约义务人在违反该义务时应该承担缔约过失责任。 一、强制缔约涵义的界定 依据传统合同自由理论，任何人都不负有与他人订立合同的义务，也不得强迫其他人与之订立合同。但是，强制缔约制度的出现，改变了传统的合同自由理论。强制缔约是法律对民事主体施加的与他人订立合同的义务，毫无疑问，这是可以想象得到的对合同自由的最大干预限度了[1]。因为“合同”本身就是当事人意思表示一致的结果，与“强制”是背道而驰的。 通常认为，强制缔约是指依据法律规定，民事主体负有与他人缔结契约的法定义务，非有正当理由，不得拒绝缔结契约。依据强制缔约形成的权利义务关系，其性质必然是契约关系，规定强制缔约的法律规范，性质上属于强制性规范，对此，理论上的认识是一致的。 但是，对于强制缔约的具体涵义，理论上仍然存在着认识的分歧，有必要加以厘清。 （一）强制缔约的方式 关于强制缔约的方式，有学者认为，强制缔约是指个人或 企业 负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺 [2]。但是，与之相对的观点认为，除强制承诺的义务外，民事主体负有的强制要约义务也应该属于强制缔约义务的范畴[3]。这两个观点的分歧即在于，强制要约是否属于强制缔约的方式。 笔者认为，对强制缔约而言，由于义务人负有的是与他人订立契约的义务，契约仍然是义务人与相对人之间权利义务产生的前提和基础。因此，强制缔约的方式仍然是指义务人与相对人达成合意的方式或方法。根据契约法的理论和实践，当事人之间的合意的达成主要是通过要约、承诺的方式。既然如此，强制缔约的方式就不仅包括强制承诺，也包括强制要约。 所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式。依照契约自由的原则，一方对他方发出的要约，受要约人并无承诺的义务，除非通过预约的方式事先约定。但是，如果法律规定，受要约人负有对要约人向其发出的要约予以承诺的义务，非有正当理由不得拒绝该要约，则在此种情形下，强制缔约就表现为法律对民事主体施加的强制承诺的义务。 所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。强制要约属于强制缔约的方式，是由要约本身的法律效力所决定的。依据契约法理论，要约包含要约的形式拘束力和要约的实质拘束力两个方面，前者又称要约对要约人的拘束力，是指要约已经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销及对要约加以限制、变更和扩张；后者又称要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约发生效力时，取得依其承诺而成立契约的法律地位。因此，若法律规定民事主体负有强制要约的义务，在要约生效之后，要约人就受到要约的约束，而相对人就处于承诺的资格或地位。 （二）强制缔约与命令契约或强制契约的关系 对于强制缔约与命令契约之间的关系，有学者认为，强制缔约在概念上应该与所谓的命令契约(Diktierter Vertrag)或强制契约（Zwangsvertrag)严格区分。如果说强制缔约是对缔约当事人的缔约自由的最大限度的干预，命令契约则更进一步，其不问当事人双方是否有缔约的意思，而是由国家机关依据法律规定，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。命令契约是为维护国民 经济 秩序而将交易进行组织化之最高契约形态，可以说是干预契约自由的最高法律形式。在命令契约的情形，已经没有契约自由存在的空间，实际上已经消灭了私法自治原则5。但是，与之相反的观点认为，德国法上的命令契约即是强制缔约[6]。 笔者认为，命令契约仍然属于强制缔约的范畴，主要理由如下。其一，命令契约通常是依据政府的行政命令而产生，在此情形，行政命令属于公法上的行政行为。但是，义务产生的依据是行政行为，并不表示义务人之间成立的法律关系是行政法律关系。命令契约的实质是以公法上的行政行为为依据而形成的私法上的契约关系 [7]。其二，既然命令契约仍然是契约，而契约在本质上是以意思表示为要素，并依意思表示的内容而设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为，那么，如果没有意思表示，又何来契约？因此，在政府行为取代当事人的意思表示的情况下，或者说当事人之间的合意绝对消灭的情况下，不可能产生私法上的契约关系。实际上，在命令契约中负有缔约义务的双方，仍然可以对标的的价格、履行地点、履行期限、履行方式等进行磋商。其三，与一般的强制缔约相比，命令契约的特点在于，法律对双方都课以强制缔约的义务。这与通常情况下强制缔约仅仅