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论注意义务阻却事由 关键词: 注意义务阻却事由/被允许的危险/信赖原则 内容提要: 注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则，它是传统过失犯理论适应 发展 变化的现实生活需要的必然结果，具有缩小过失责任的功能。从国外的情况看，被允许的危险和信赖原则经由判例逐步占据稳固地位，现被广泛适用。在我国，注意义务阻却事由的地位还没有得到形式上的肯定。但事实上，它在我国社会生活的各个领域正发挥着作用。被允许的危险和信赖原则应当在我国的刑法理论中有所体现。 依通常的见解，过失犯罪是指行为人在具备注意能力的前提下，因违反注意义务而导致构成要件的结果发生的行为。过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。正如有学者所说“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，为过失犯之中心要素”。[1]P306理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务。[2]P346通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着 科学 技术的发展，具有一定风险的业务活动大量增加，如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，则从事此类业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。鉴于风险业务对社会生产和人类生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。[3]P375由此便涉及到注意义务的阻却事由问题。注意义务的阻却事由，是指通过分担或者减轻行为人的注意义务，而使行为人的某些注意义务免除的法定规则。具体来讲，被允许的危险和信赖原则是注意义务阻却事由的主要内容。在此，本文就注意义务阻却事由的缘起与发展、机能与地位以及对我国的借鉴价值做一探讨。 一、注意义务阻却事由的缘起与发展 (一)被允许的危险与注意义务 在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。 旧过失论重视结果预见义务，认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务，其实质是以结果是否出现论定犯罪过失是否存在，这容易扩大处罚范围，甚至接近于结果责任。新过失论则重视结果回避义务，认为过失犯的注意义务，不是保持一种“意思紧张”，而是回避结果的发生。行为人即使有所预见，但为避免结果采取了相应措施，履行了结果避免义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，在法益侵害结果发生时，也不成立过失。即“对于过失来说，本质性的东西不是使他人负责的结果，而是懈怠了社会生活上必要的注意这种行为的性质。过失的决定性要素是行为的无价值，而不能仅仅根据结果的无价值来论述问题”。[4]P229-230因此，可以说“新过失论的真正特色并不在于以避免结果义务为中心的过失理论，而在于重视行为的有用性，限定处罚过失的范围”。[5]P255新过失论上述思想的产生决非偶然，它与被允许的危险理论密切相关。 所谓“被允许的危险”是指为达成某种有益于社会的行为，在其性质上常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活中被认为相当时，即应认为是可被容许的合法行为。[6]P315被允许的危险理论之所以产生，主要是受产业革命和目的行为论的影响。(1)产业革命的影响。德国自19世纪中叶开始了产业革命，随着铁路建设、纺织、冶金等产业的迅速发展，德国的社会状况发生了重大变化，社会生活上的危险行为随之增多，例如为促进学术发展、科学进步而进行的危险实验，为 交通 上的便利而驾驶飞机、火车、汽车等。尽管这些行为会对各种法益造成相当的危险，但社会生活又迫切需要它们，如果对此加以禁止，那社会势必只能恢复到原始状态。因此，为了社会的进步和发展，必须容许一定程度的风险存在。(2)目的行为论的影响。目的行为论主张违法性的判断不能仅仅依据法益侵害的结果无价值，还应该就行为的样态如行为的种类、方法、主观要素等即行为无价值加以判断。只有超过一般社会生活必要程度的侵害或威胁法益的行为，才能视为违法而加以禁止。通常认为被允许的危险是在目的行为论的基础上，为了弥补旧过失论的缺陷，在人的违法观以及社会相当性理论的基础上提出的。 被允许的危险理论的提出，使许多学者对过失犯罪的研究跳出了传统过失理论把注意义务违反局限在责任之中加以论述的窠臼，逐步及于行为的违法性及构成要件该当性的领域。依传统看法，容许性风险，仅为责任阻却要件事由，即虽属违法，但无责任。然而，随着科学技术的发展，一些对社会既有益又有必要性的行为所伴随的抽象危险也日益普遍，认为它们违法的观点，显然已不符合国民的感情。于是有学者提出，容许性危险的行为本身，应认为是社会的相当行为，它欠缺行为的违法性，而为合法行为，若行为者在行为时，遵守了其应尽的注意义务，则虽然发生了预见的危险，但无违法可言，甚