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论行政惯例的司法审查 内容 提要：行政惯例是行政机关在处理行政事务中形成的惯常性做法,具有反复适用性,非成文表现形式,对行政机关具有直接拘束力特点。根据”举重明轻”原则,司法可以审查效力高于行政规范的行政规章,就更可以审查效力位阶等同于行政规范的行政惯例。只有在审查具体行政行为过程中,当事人双方对上位法规范没有异议时,才能附带审查行政惯例的合法性。审查行政惯例的标准是上位法优先标准、宪法基本人权标准以及基本权价值位序衡量标准。审查行政惯例要避免忽略宪法的基本人权原则,也要避免对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。 关键词：行政惯例;合法性;司法审查 一、 问题 的缘起 案例: 2006年3月1日凌晨3点多, 19岁的韩萱与20岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听,怀疑两人在房内煤气中毒,便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门”不合程序”要负 法律 责任为由,在9个小时内未采取措施救助,致使两个女孩严重一氧化碳中毒,有可能会成为植物人。为此,两女孩的父母以”行政不作为”为由,起诉北京市公安局,诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职,致两人在9个小时内没得到救助,导致惨剧发生。派出所负责人则表示,民警”完全依法办案”,”办案程序的合法性毋庸质疑”,其理由是:报警人是求助报警,而非刑事报警;若没有得到房东的许可,警察不得破门而入;虽然报警称屋内有人煤气中毒,但并不能确定屋内有人,所以依照程序警察不能破门。〔1〕 如果不考虑原告的诉讼请求,仅就本案 分析 ,是否构成行政不作为不应成为本案的焦点,学界关于行政不作为的含义已经达成共识,在此没有争议。警察实施救助方式或者程序的法律依据才是法院审查的关键。”求助报警,警察不破门而入”这个惯例与法律、规章的规定是否矛盾? 法院是否要适用? 法院在适用前是否要对之审查? 那么,首先就要对这个警察所遵守的”程序”进行定性,然后判断其效力。 按照《中华人民共和国警察法》第21条的规定,实施救助是警察的职责,”未得到房东许可不得破门而入”、”破门不合程序”等救助具体规则在《警察法》中没有具体规定,法律没有明文规定,也没有相关的行政法规或者行政规章规定。对求助报警不破门而入的作法却在反复适用,在行政法规和行政规章甚至行政规范中都未见规定。警察对之深信不疑却又没有明文规定,但具有拘束力的一贯做法是什么? 可否对之司法审查? 作为法律适用的主体,行政机关在作出行政行为时依据法律、法规、规章,以及自己制定的规范性文件,甚至会依照本机关内部的行政惯例,这些对行政机关都有拘束力。法院在审查行政行为合法性时依据法律和法规,对规章、规范性文件(行政规范)进行合法性审查,然后再决定是否适用。本案中”求助报警,警察不破门而入”对警察有拘束力,在法律、法规、规章、规范性文件中没有规定的这种惯常做法,是否构成行政惯例? 因此需要回答什么是行政惯例,其效力如何,法院是否要对之审查? 二、行政惯例的界定 (一)行政惯例的含义 行政惯例,是指行政机关在处理行政事务中,基于长期的行政实践,而形成的惯常性做法。〔2〕142大陆法系国家称之为行政先例,一般将行政先例纳入行政法的不成文法渊源部分予以说明,其成立要件是:客观上,必须有长期的及一般的惯行存在,即反复适用;形式上,该惯行有作为法规的可能性,亦即其内容充分、明确、特定。 台湾 学者林腾鹞认为,行政先例,是行政机关处理行政事务之惯行,在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时, 实务上常为公务员所引用。〔3〕66 目前 我国学界通说认为行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源,其中制定法法源包括宪法与法律,地方性法规与自治条例、单行条例,行政立法,条约和协定;非制定法法源包括法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。〔4〕44 - 61我国行政法的渊源日益接近大陆法系的法律渊源,倾向于仿效德国。制定法法源与成文法渊源的表现形式基本一致,非制定法法源与不成文法渊源表现形式基本一致,只是前者强调了制定主体,后者立足于文本的表现形式。 实践中行政机关大量依据不成文的行政惯例做出行政行为,案例中的”完全依法办案”中”法”的范围,包括不成文的行政惯例(或者行政先例) 。要认定某一做法是否构成行政惯例,就要分析具体的惯常做法是否具有行政惯例的两个特征,即反复适用以及作为法规的可能性,本案中”求助报警,警察不能破门”这种做法没有明文的行政规范,但却长期得到遵守,行政机关认可了该种做法具有法的明确性,因此这种惯常性做法构成了行政惯例。就我国的行政实践而言,行政惯例的存在已经并非是个别现象。行政惯例的不同之处在于,它是没有形成法规范前的一种状态,是一种不成文的法源。行政惯例作为行政法的法源,直接约束