试析合同法对违约导中致非财产损害的调整.docVIP

试析合同法对违约导致非财产损害的调整 　　摘要： 如果合同的标的包含精神利益，精神损害的发生就是可预见的，而按合同法基础 理论 ，既然损害是可预见的，当损害发生时就应赋予受害人救济权；而如果赋予受害人救济权就会更有利于保护受害人利益、平衡违约人的负担、节约诉讼成本，同时也是尊重当事人诉讼选择权的表现；另外设立此等非财产损害赔偿又不会导致违约与侵权二元体制的混乱；所以回应 社会 现实，由合同法规整违约导致的非财产损害已是逻辑必然。而从设立其请求权基础来看，在现有基础上进行谨慎革新应是一佳径。 　　关键字： 违约；精神利益；可预见性；请求权基础；一般人格权 　　对违约导致的非财产损害应否救济？如果予以救济，怎样设立其请求权基础？针对这个新兴的话题，已有不少国内学者对之进行了比较法 分析 ，而笔者则试图侧重从合同基础理论来探讨该 问题 。 　　一。可否由合同法调整 　　（一）比较法的考察 　　在英国法上，关于合同领域的精神利益损害可否得到赔偿，也存有争论，最初的原则是不可获得赔偿，之后有了例外。而例外情形如下：其一，合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；其二，合同的目的就是要解除痛苦和苦恼；其三，违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦 .而在美国，《第二次合同法重述》第353条规定：对精神损害的赔偿应予排除，除非违约同时导致了身体伤害，以及合同或违约属于严重的精神损害为特别可能发生结果的类型。即同样存在例外情形的救济。从理论探讨上看，反对救济者多从证据问题， 计算 问题，惩罚性赔偿，风险负担，可预见性，一般政策之考量的角度发出了质疑；而持肯定者一般坚持原则上不予救济，但主张存在着例外，即合同标的是提供游乐、休闲及精神安慰的案件，法庭相信违约导致的精神伤害真实且严重的，就应当救济，当然仍受到通常规则的限制如 法律 不问小事原则，因果关系，模糊性原则，减轻规则等。 美国的威利（Whaley）教授更是从精神损害赔偿制度的确立 历史 、合同领域和侵权领域实行政策及适用规则的不同，主张根本不需论证对违约造成精神损害予以救济是例外情形，而是应回到最初的合同规则中去，凡是符合合同法可预见性、损害的可确定性规则的均可救济。 　　大陆法系的典型代表之一法国，虽无相关的明确性规定，但其民法典第1149条 规定的模糊性、一般性，使得争论倾向于对之予以救济。而德国民法典第253条规定的“非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之”也可以说为此类案件提供了请求权基础，但因受法律另有规定的限制显得难以应对现实。为克服该限制，德国法院从事了两项造法活动：一为以宪法保护人格之规定为依据，创设一般人格权；另一为非财产损害之商业化 .另为突破第253条的限制，1979年修正的法典增设了 旅游 契约，于第651条F款第2项规定：旅游无法进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额 .而“2002年6月生效的对民法典的修订的修正中，则明确规定，只要对生命、健康等重大人格法益造成损害，不论其请求权基础如何，受害人均可请求精神损害赔偿。” 　　国际性统一立法如《国际商事通则》对该问题也做出了肯定性规定，其第7.4.2条规定：（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权获得完全赔偿。此损害既包括该当事人方遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本和损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。《欧洲合同法原则》在该问题上也持肯定态度。可见由合同法对违约导致的非财产损害进行救济已是世界之趋。 　　（二）合同法基础理论分析 　　“损害赔偿之最高原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。” 具体到合同领域，发生违约时，可救济的损害的经典表述是受挫方的预期，确切的表达是原告在合同如果已得到履行时所处的状态。如果违约导致了非财产损害，而该损害恰是受挫方的预期，是否应对之进行合同救济？我们说若违约导致非财产损害，对违约方而言，一般不具可预见性；而且每份合同的不履行或不完全履行都可能导致守约方精神上一定程度的苦恼，所以从技术上讲对违约造成非财产损害很难确定如何救济。但如果合同主债务是或涉及精神利益，非财产损害在缔约时“已为违约方明示或隐含地予以承诺” ，是可以预见的，而这些合同又使法官能够相信受害人所遭受的非财产损害是真实而又极严重的；申言之，它符合了合同责任适用的救济公式“预期利益＋可预见性”，从合同救济的目的看赋予受挫方以救济权似无疑问。试分析如下：如果合同的标的或合同的目的（这样的合同多是提供服务性质的合同 ），包含着精神利益，精神利益损害肯定是可以预见的，在缔约时已为当事人确知或应确知。则此时违约行为直接指向的就不仅是财产利益，产生于违约的痛苦与