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新旧公司法比较之关联担保 ——以“中福实业公司担保案”为例 摘要： 近年来，我国企业发展迅速，各种形式的联合层出不穷，随着公司制度的发展和企业改革，公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业也因此日益增多，所产生的关联担保问题越来越严重，迫切需要大众的关注和相关立法的完善。一些上市公司的控股股东、董事和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空”公司，将上市公司变为大股东“提款机”的现象也屡见不鲜，严重侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益，也给国家的金融安全和社会稳定埋下了隐患。本文我们将从“中福实业公司担保案”出发，着重探讨新旧公司法关于担保，特别是关联企业担保的相关规定，尽可能明晰公司担保的法律效力及法律责任，深入思考，中国当代企业的关联担保究竟该何去从？立法该如何完善？ 关键词：中福实业 公司担保 最高法 关联企业 新旧公司法 效力 正文： 案例回顾：1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司(中福公司)与当地中国工商银行支行签订了借款合同，借款金额为4210万元，贷款到期后，中福公司未能偿还贷款。 为了解决这笔逾期贷款问题，1998年，借款银行和中福公司签订了《还款协议书》，协议书约定，中福公司将分期偿还这笔银行贷款；同时约定，另外两家公司作为还款的担保人，承担连带责任。这两家公司是福建九州集团股份公司和福建省中福实业股份有限公司，提供担保的中福实业股份有限公司是一家上市公司，而被担保的中福公司实际上是中福实业的控股大股东。但是，到期后款项仍然未能偿还，银行旋即向法院起诉，请求法院判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，并要求提供担保的两家公司承担连带责任。一审法院判中福公司偿还贷款本息，提供担保的公司两家承担连带责任，担保有效，银行胜诉。但此后，作为第二被告的贷款担保人中福实业不服，上诉最高人民法院要求终审裁定《还款协议书》规定的担保无效，结果是最高人民法院判决中福实业胜诉，只承担中福公司不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。 那么究竟什么是关联担保呢？ 所谓关联担保，是特指发生有关联的或间接关联企业之间的担保我国上市公司的担保行为往往发生在有关联的企业或有潜在关联的企业之间我国旧《公司法》是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，原《公司法》对关联公司几乎没有涉及。旧《公司法》对关联担保的相关规定只有公司法第60条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”依照该条的规定，若董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，董事、经理自然违反公司法的相应规定，公司得对违反法律规定的董事、经理启动究责程序，以维护公司的利益不受损害。但是，董事、经理违反《公司法》第60条第3款所提供的担保，公司应否承担责任，或者担保权人应否取得担保利益，《公司法》没有作出明确的规定，其他法律亦无规定。面对迅猛发展的关联担保，旧公司法第60条第3款的规定满足现实的需要对关联企业的问题缺乏健全的，其立法上的严重缺陷已经关于规定，我国学界理解不一，主要有以下几种观点：第一种观点认为该款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。但是该种观点认为该款规定对公司的限制仅仅是对公司法人机关——董事会的限制，而公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。第二种观点认为该款规定没有限制公司担保能力，而仅仅是限制公司董事、经理不得擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，并且认为此处的“董事”应当包括“董事会”在内。第三种观点认为《公司法》第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。第四种观点认为该款规定并未禁止公司对外实施担保行为，只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，并且认为公司董事、经理可以以公司资产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。该观点同时又认为该款规定明确规定了公司不得对其股东的债务提供担保。第五种观点认为董事、经理以公司资产为股东或者其他个人提供担保时，必然是擅自以公司的名义进行的，从而认为该款规定仅指董事擅自提供担保的情况最高人民法院裁判认为，《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业的章程也规定董事非经公司章程规定或者股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保。因此，中福实业的5名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实