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新三板定向增发之现有股东优先认购权 --北京国枫律师事务所 王媛媛 随着新三板挂牌公司一轮又一轮的定增热潮及新三板交易的日趋频繁，股东 人数超过两百人的挂牌公司（分豆科技、上元堂、大盛微电等）已不常见，越来 越多的挂牌公司从股权结构和公司治理上更多的体现出了“资合性”的特点，公 司治理的规范性和高效性也更受关注。本文旨在从挂牌公司“人合性”或“资合 性”的角度来探讨 《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第 八条对于现有股东优先认购权的规定，亦尝试在挂牌公司定增业务操作层面上， 对于中介机构对“股东优先认购权”事宜的核查及规避方式进行探讨。 一、关于新三板现有股东优先认购权的基本规定 《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第八条明确规定， “挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有 权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股 比例与本次发行股份数量上限的乘积。公司章程对优先认购另有规定的，从其规 定。” 根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》关于现有股东认定标 准的规定，“本次股票发行安排现有股东优先认购，或者本次股票发行方案的发 行对象或发行对象范围包括现有股东的，现有股东是指股权登记日的在册股东”。 现行法律、法规对于挂牌公司定向发行股票现有股东优先认购权的规定可以 从以下几点来理解： 1.挂牌公司现有股东的优先认购权是一种创设性权利，该种权利产生于挂牌 公司定向发行股票且认购对象以现金方式认购的情形下，认购对象以资产或其他 现金等价物认购挂牌公司定向发行股份的，不适用该规定。 2.该等优先认购权存在的前提为“同等条件”，现有法律对于“同等条件” 并无明确定义，在实际操作判断时一般可从价格、支付方式、支付时间等方面进 行衡量。 3.可以行使优先认购权的股东是指“现有股东”，现有股东的范围以股权登 记日的在册股东范围为准。 4.允许挂牌公司在公司章程中对于现有股东的优先认购权做除外规定。 二、现有股东优先认购权的行使/放弃 根据 《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第十二条之 规定，在董事会拟定发行方案时，应当明确现有股东优先认购权办法。从现有定 向增发案例来看，一般有四种方式： 1.在发行方案中明确现有股东优先认购权行使情况，该等方式适用于现有 股东人数较少的情形。 在耀通科技的案例中，公司现有在册股东为冯鹏、洪向东、冯金星、米有为、 于忠胜、冯勇、郭晓春、周薇、杨光、赵勇，其中冯鹏、于忠胜、洪向东在认购 比例外自愿放弃其他优先认购权，冯金星、赵勇自愿放弃全部优先认购权。类似 的案例还有百特莱德、英思科技、晟嘉电气（现有股东全部行使优先认购权）、 铜牛信息 （股东部分放弃优先认购权）等。 在实际操作中，现有股东可以部分或全部行使 （亦可讲放弃）优先认购权， 根据《非上市公众公司监督管理办法》的相关内容，挂牌公司确定发行对象时， 除行使优先认购权的现有股东之外的认购对象不得超过35 名。 2.在发行方案中写明如股东不要求行使优先认购权则视为放弃，该等方式 常见于现有股东人数较多且难以联系的情形。 典型案例有：哇棒传媒（如股东未在指定期限内提交认购意向书并缴纳认购 保证金则视为放弃优先认购权）、基美影业（逾期通知或未向公司董事会秘书书 面通知行使本次优先认购权或相关意向的股东，视作放弃行使优先认购权）、特 辰科技（逾期未缴存认购资金视同放弃优先认购）、川娇农牧（享有优先认购权 的股东须在公司股东大会审议通过本方案后 2 个工作日内主动联系公司并与公 司签署《优先认购协议》，并按照《优先认购协议》的约定将认购资金存入公司 指定账户，逾期未与公司签署《优先认购协议》或逾期未缴纳全部认购资金的， 均视为股东自愿放弃本次发行的优先认购权。） 3.股东自愿签署书面承诺放弃优先认购权，签署书面放弃文件是处理股东 放弃行使优先认购权时的常见方式。 公司一般会要求放弃优先认购权的股东签署书面的放弃文件，以防存在纠纷。 可参考案例诸多，恒康达、惠当家、中云创、深川股份。需要特别说明的是，即 使是因为未如期行使优先认购权而导致原股东实际未享受优先认购权的，也可要 求对方补充签署书面放弃文件。 4.在审议定向增发的股东大会中审议通过 《关于该次定向增发现有股东不 存在优先认购权的议