专利代理权和律师代理权产生的异同(专利知识讲座38)韩晓春.pdf

专利知识系列讲座 韩晓春 38、专利代理权和律师代理权产生的异同 专利代理和律师代理，在代理权产生的原因上存在不同，该问题主要是基 于专利代理条例与律师法中的规定差异性产生的。当然，专利代理和律师代理 其代理权的产生亦有相同点。 一、相同点： 1、律师代理和专利代理均可能为公法上的代理也可能为私法上的代理。如 律师的诉讼代理，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，均有法院代表国家对纠纷进 行裁决，因此律师的诉讼代理应当属于公法上的代理。同样，专利申请的代 理，是参与知识产权局的行政授权程序，基于有知识产权局这一代表国家进行 授权的机关的参予，专利代理亦应当属于公法上的代理。当然，律师和专利代 理人均可能代理客户进行民事上的活动，即进行私法上的代理，如律师代理客 户进行合同纠纷的调解，而专利代理人代理客户订立专利实施许可合同等。 2、均要由客户与事务所签订委托合同。无论是根据专利代理条例的规定， 还是根据律师法的规定，均要求客户与事务所之间签订委托合同。 该合同的性质和特点： （1）该合同属于双方法律行为，即客户与事务所之间签订的就特定事务进 行委托的协议。 （2 ）该合同属于民事合同。虽然代理人从事的代理活动可能为公法上的代 理，但该合同本身应当属于民法中的委托合同，属于民事法律行为。民事合同 委托的内容既可以是公法上的事务，也可以是私法上的事务，该合同的性质不 受所委托内容的影响； （3）该合同为书面合同。基于诉讼或非诉代理和专利代理委托是较为重要 的事务，专利代理条例和律师法均规定应当是书面合同； （4 ）该合同由双方当事人私下保存。基于该合同中不仅有所委托的事务， 还有客户向事务所支付报酬的数额及方式等内容，该合同中的许多内容是不便 于公开的，该合同并不向法院和知识产权局提交。所谓双方当事人，是指客户 和事务所双方。 二、不同点： 1、专利代理人是受事务所的“指派”，而律师是受客户的“委托”。专利代 理条例第9 条规定，“专利代理机构可以根据需要，指派委托人指定的专利代理 人承办代理业务”。而律师法第 28 条规定律师从事的业务中有 6 项是“接受委 托”，如二项规定是：“接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人， 参加诉讼”。可以说，这是律师法与专利代理人条例在代理权产生问题上的最大 不同。律师法是根据大陆法系通常的理论，亦是根据民法通则关于代理权产生 的规定，认为客户与事务所双方签订的委托合同仅仅是产生代理权的基础法律 关系，律师代理权的产生还要客户向特定的律师签发专门的“授权委托书”，该 “授权委托书”是单方法律行为。只有客户向特定的律师签发了“授权委托 书”，特定的律师才取得了代理权。如客户委托某律师出庭参加诉讼，只需要作 为当事人的客户签发一个授权委托书，上面记载委托某律师事务所的某律师参 加诉讼，而不必再有该律师或事务所有签章，交给法院后，该律师代理权即获 得承认。对此，民法通则第 65 条规定：“书面委托代理的授权委托书应当载明 代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章”， 即该授权委托书是单方法律行为，相对于委托合同，是外部法律行为。而专利 代理条例并没有客户“委托”专利代理人的表述，而只是客户有权“指定”专 利代理人，在客户“指定”的基础上，事务所再“指派”该代理人，即该特定 的专利代理人代理权产生的根据是事务所最后的“指派”。这种不同亦可如图所 示： 律师代理权的产生： 委托合同 客户 事务所 授权委托书 律师 专利代理权的产生： 委托合同和指定代理人 客户 事务所 事务所指派 代理人 如图所示，在律师代理法律关系中，客户与特定的律师本人有法律上的联 系，即律师的代理权是基于客户的授权而产生的。而专利代理人的代理权是基 于事务所的指派所产生的，和客户之间没有建立直