当代中国法律中习惯_一个制定法透视.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 200 1 年第 3 期 总第 107 期 评论 ·专论 ·争鸣 当代中国法律中的习惯 ———一个制定法的透视 苏 　力 内容提要 :本文在搜索与习惯相关的关键词基础上 ,仔细阅读相关制定法 ,考察习惯在当代中 国制定法中的地位和特点以及其他相关问题 ,并试图提出解说 。文章发现 ,在实现现代化的追 求推动下 ,在中国立法者和法学家中一般都认为 ,习惯和惯例都更多是同落后相联系 ,是应当 改造的 ,而且可以比较容易地为制定法规定所改造 。 主题词 :制定法 　习惯 　惯例 　现代化 　　柏拉图训斥一个玩骰子的孩子 。孩子说 :“为这点小事 ,你也训我 。”柏拉图反驳道 :“习惯 可不是小事 。” 一 、问题 、方法和材料 习惯历来是法律的重要渊源之一 ,一直受到无论是激进的还是保守的法律家 、法学家的高 ① ② 度重视 。 有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时 ,依习惯”, 而英美的普通法传 北京大学法学院教授 ,博士生导师 ,哲学博士 。本文研究得到了教育部跨世纪优秀人才研究基金的资 助 ;北大法学院硕士研究生王晴、秦钰为本文的写作提供了一些帮助 ,在此一并致谢 。 ( 故事见蒙田:《蒙田随笔全集》上卷 ,潘丽珍等译 ,译林出版社 1996 年版 ,第 122 页 引者对译文作了一些调 ) 整 。 ① 风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律,卢梭认为,“它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法 律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权 ( ) 威的力量”《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第73 页 ;恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天 重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯, ( ) 后来便成了法律”《马克思恩格斯选集》第2 卷,人民出版社1972 年版,第538 页 。梅因认为,“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述 ( ) 于文字中”《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页 。著名的《法国民法典》———据该法典的中译者———有两个法律渊源,其 ( ) 中“习惯法处于优势”“译者序”《法国民法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第11页 。 必须注意,有些法学家虽然没有直接讨论习惯,但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义,例如布莱克斯 ( ) 东、伯克的“自然法”参见列奥斯·特劳斯、约翰克·罗波西主