“应当订立”和“视为订立”无固定期限劳动合同比较分析.docVIP

“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同比较分析我国《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，即订立书面劳动合同为强制性规定。劳动合同具体又分为三类，无固定期限劳动合同即为其中的一类。《劳动合同法》对订立无固定期限劳动合同情形分为三类，即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。劳动法律作为一部社会法，其本质上有别于以“意思自治”为核心的合同法，其内容体现了强烈的国家干预，当然亦不乏意思自治的部分体现。 　　实践中，对“应当订立”与“视为订立”二者之间的涵涉关系及法律后果有不同认识。有观点认为“应当订立”，但因故未订立书面劳动合同和“视为订立”而未实际补订书面劳动合同，均应适用《劳动合同法》第82条第2款的规定，由用人单位支付劳动者二倍的工资；与此相对的观点认为，“应当订立”情形适用上述规定自无异议，但“视为订立”情形则不应适用上述规定。 　　笔者认为后者的观点更为可取，本文拟从实务角度出发，以比较的视角对“应当订立”与“视为订立”进行比较分析，以便为法律适用提供参考。 　　一、无固定期限劳动合同的概念及法律规定 　　《劳动合同法》第14条为关于无固定期限的综合规定，第1款描述了无固定期限劳动合同的概念，即无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第2款区分了订立无固定期限劳动合同的两类情形，一类为用人单位与劳动者协商一致可订立无固定期限劳动合同，即“协商订立”；一类为除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，即“应当订立”，该类包括三种情形。第3款则规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即“视为订立”。 　　二、“应当订立”情形及法律后果 　　《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形为：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”上述三种情形系国家立法机关基于建立长期性、稳定性劳动关系的考量，强制性规定该类情形必须订立无固定期限劳动合同。如果用人单位违反上述规定，则应适用《劳动合同法》第82条第2款的规定，向劳动者每月支付二倍的工资。 　　《劳动合同法》第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款规定了用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的后果，即应向劳动者支付二倍的工资。那么该款所指的“应当订立无固定期限劳动合同”所指的是何种情形，有学者认为该种情形应为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形。分析该款规定可知，其有“违反本法规定”、“不与”、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，“违反本法规定”之“规定”应为“应当订立无固定期限劳动合同”之情形当无异议，即第14条第2款后半部分所列示的三种情形。 　　三、“视为订立”情形及法律后果 　　《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，该款即“视为订立”的情形。那么，在这种情形下，用人单位可能采取三种做法：积极正确行为，按照法律规定补订无固定期限书面劳动合同；积极行为，但是违反相关规定（《劳动合同法实施条例》），订立除无固定期限劳动合同之外的其他类型劳动合同；继续不作为，既不补订无固定期限书面劳动合同，也不订立其他类型劳动合同。 　　《劳动合同法》似乎对上述用人单位的做法没有规定，从第七章法律责任一章中无法找到适合的法条。《劳动合同法实施条例》第7条后半部分规定：“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可以看出，该条规定了视为无固定期限劳动合同，用人单位的法律责任仅为应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而并未提及应当向劳动者支付补订前至满一年之日的二倍工资。上述第一种做法即为该条例规定的情况，自无法律责任可言。 　　对于第二种做法，用人单位积极错误行为，假设其订立了书面固定期限劳动合同，是否会导致对其适用《劳动合同法》第82条第2款之规定，笔者对此持反对意见。《劳动合同法》第82条第2款与《劳动合同法》第14条第2款后半部分三种情形应系严格的对应关系，除此之外，违反任何法条皆无法对其适用。对此情况，劳动行政部门应当责令用人单位重新订立无固定期限劳动合同或者劳动争议仲裁委员会亦可依法确认用人单位与劳动者之间系无