论法律原则的地位庄世同.PDF

論法律原則的地位 庄世同 中文摘要：法律原則真的存在嗎？如果存在，它的地位到底是什麼？是有效的法律？法律的 證立理由？或者是法律推理中模糊不明的適用標準？所有這些爭議構成本文的主要關切重 點。在本文中，筆者試圖回答以下三個重要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及 法律原則是不是法律，藉以釐清法律原則的定位及其目的。首先，在詳細檢視 Frederick Schauer否定原則存在的論證之後，筆者除了反駁其論點的可取性外，並進一步主張原則具 有規約性、普遍性、以及可證立性的定性特徵。其次，筆者批評LarryAlexander與KenKress 的法律原則不存在論，認為其理論一方面無法由法律原則缺乏道德吸引力的規範命題，直接 導出法律原則不存在的描述命題，他方面則指出，法律規則與法律原則有不同的規範吸引力， 並非由於法律規則具有較明確的行為指引功能，而是因為法律規則的實證性、正規性、以及 形式性的外部特徵，使之成為較佳的公共選擇規範。最後，筆者分別探討兩種積極主張法律 原則為有效法規範的理論：柔性法實證主義的承認規則理論與 Ronald Dworkin 的整全法理 論，並批判其論點與法律原則的普遍性特徵相互矛盾，而難以自圓其說。職是之故，筆者提 出消極的法律原則理論，論證法律原則確實存在，且具有一般原則的存在特徵，惟法律原則 並非有效的法規範，而是法律上可適用的證立理由，旨在調和法確定性、法保障性、以及法 可論爭性的法治價值。 關鍵詞： 原則、規則、法律、法律原則、承認規則、整全法、柔性法實證主義、積極的法 律原則理論、消極的法律原則理論 目次 壹、法理學上的理論與爭議 一、法律與社會規則 二、法律與原則 三、三個主要爭點 貳、原則是否存在？ 一、原則否定論 二、原則的存在特徵 參、法律原則是否存在？ 一、法律原則真的無規範吸引力嗎？對LarryAlexander與KenKress 法律原則不存在論的部 份批判 （一）法律原則的道德不正確性 （二）法律原則的不明確指引性 二、法律原則的原則屬性 （一）法律原則的適用重量性 （二）法律原則的規約性、普遍性、與可證立性 肆、法律原則是不是法律？ 一、積極的法律原則理論 （一）柔性法實證主義 （二）整全法理論 二、消極的法律原則理論 （一）法律原則的定位 （二）法律原則的規範目的 伍、結論 一 為消極的法律原則理論而辯 「原則」這個詞彙對法律人來說並不陌生，幾乎從公法到私法、實體法到程序法的各個 法學領域裡，都存在著許多所謂的原則。比如憲法裡經常提到的「權力分立原則」、「比例原 則」，民法中的「私法自治原則」、「契約自由原則」、「所有權絕對保障原則」，以及刑法上的 「無罪推定原則」、「從新從輕原則」等等。無論在法學著作、法院判決、法庭言詞辯論、或 者法律科目的教授上，多數的法學者、法官、律師、或法科學生，大多理所當然地視這些原 則為「法律原則」（legal principles）或者「法律的原則」（principles oflaw）。然而真的有法 律原則這樣的東西存在嗎？如果有，我們該如何辨識（discriminate）及進一步確認（identify） 哪些原則是法律原則，哪些則是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原則？換 句話說，我們是否可能找到一套類似可以鑑別法律規則的判準（criterion），來明確辨識法律 原則？而如果無所謂法律原則存在，那麼我們又應該如何看待諸如私法自治、契約自由、無 罪推定等重要原則，在司法實務與法學理論中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於嘗試探討 上述問題，並進一步提出所謂「消極的法律原則理論」（NegativeTheoryofLegal Principles） 支持以下的論點：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，但並非有效的法律規範；法律 原則是法官在司法推理過程中據以適用的法規範證立理由，其目的在於證立與調和法確定 性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。 壹、法理學上的理論與爭議 從1970年代開始，英美法理學界對於法律原則是否存在以及如何辨識法律原則的問 題，早已展開一場精彩而激烈的論戰，而掀起這場論戰的主角，則是1998年甫自牛津大學 法理學講座教席退休的美國法理學家RonaldDworkin。在早期三篇前後相互呼應的文章中， Dworkin藉由批判英國實證法學家H.L.A.Hart 所支持的三項法實證主義命題：規則命題（the rulesthesis）、系譜命題（thepedigree