土地管理法修改专题之三：宅基地使用权性质的再认识和制度再造.docVIP

土地管理法修改专题之三：宅基地使用权性质的再认识与制度再造 高圣平 中国人民大学法学院 副教授 　　　　宅基地制度建设一直是围绕着农村土地改革的一大难题，现行法上的规则设计大抵是沿着公法的路径，按照行政管理的模式在发展。虽然我国物权法在用益物权编设专章规定了宅基地使用权，但将宅基地使用权的取得、行使和转让规则授权“土地管理法等法律和国家有关规定”去规定(《物权法》第153条)，给下一步土地管理法的修改留下了空间。党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，其中指出，要“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”，为以后的制度发展指明了方向。在修改土地管理法时，如何设计这些规则，以解决目前实践中存在的一户多宅、宅基地闲置以及“城中村”、“空心村”等问题，也就成了不可回避的一个问题。 　　一、宅基地使用权性质的再认识：对既有通说的质疑 　　宅基地使用权是他人在集体所有的土地之上取得的一种他物权，通说认为它是一类用益物权， [1]但它在性质上是否必须具有身份性、成员权性以及长期性、无偿性，还值得进一步研究。 　　(一)宅基地使用权是否必须具有身份性? 　　通说认为，宅基地使用权的主体具有身份性，此种权利只能由集体经济组织的成员才能享有。论者并认为，宅基地使用权的身份性是其与建设用地使用权的重要区别。 [2] 　　宅基地使用权的身份性限制了宅基地使用权相关制度的发展。本文作者认为，在解释论上，虽然现行《土地管理法》第62条第1款规定，宅基地使用权只有农村村民以户为单位申请，且一户只能取得一处宅基地，但在物权法之下，却不能得出宅基地使用权具有身份性的当然结论。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这里，宅基地使用权的主体是“宅基地使用权人”，并不是“集体经济组织的农民”，因此，上述论断颇值怀疑。就宅基地使用权与建设用地使用权的区别而言，《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”对比这两条规定可以看出，两者均以建造并保有房屋及其附属设施为目的，主要的区别在于建设用地使用权是在“国家所有的土地”之上设定，而宅基地使用权是在“集体所有的土地”之上设定。这种立法符合主体平等的基本原则，对于破除我国依主体不同而分别立法所导致的制度不公，深具意义。在解释上，农民可以依第135条在国有土地之上取得建设用地使用权，城市居民为何又不能依第152条在集体土地之上取得宅基地使用权呢?如此看来，土地管理法修订时，应当更多地置重于如何规范宅基地使用权设立之时的规划管理和用途管制，而不是去一味地强调宅基地使用权的身份性，置物权设立时的主体平等规则于不顾。依物权法的基本原理，只要符合法定的条件，任何人均可在他人之物上设立他物权，不应对他物权人的身份作限制性规定，否则有违主体平等的民法基本原则。 　　(二)宅基地使用权是否必须具有成员权性? 　　通说认为，宅基地使用权具有成员权性质，只有本集体经济组织的成员才能申请取得宅基地。宅基地使用权的这一性质与其无偿性一起共同构成了宅基地分配的福利性，体现了国家对农民这一弱势群体基本生存权的一种保障和关受，福利政策思想彰显。 [3] 　　坚守宅基地使用权的成员权性同样限制了宅基地使用权制度的进一步发展，非本集体成员无从取得物权定义上的宅基地使用权利。本文作者认为，至少从《物权法》第十三章条文本身无法得出只有本集体成员才能取得并享有宅基地使用权的结论。在物权法中，规定农民成员权的是第59条。该条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”本条明确规定“农民集体所有”的含义就是“本集体成员集体所有”，在一定程度上解决了农民集体所有权主体虚位以及农民集体成员权利保护不力的问题。 [4] 依该条，本集体成员依照法律的规定对属于集体所有的土地共同享有占有、使用、收益和处分的权利，这种所有权形态之下，本集体的每一个成员依成员权行使的规则来行使集体土地所有权，其中当然包括在集体土地所有权之上设立宅基地使用权这种权利负担。准此以解，具有成员权利性质的是集体土地所有权，宅基地使用权并不当然具有成员权性，亦即本集体成员可以经民主设定程序(《物权法》第59条所称法定程序)决议只有本集体成员才能取得宅基地使用权，也可以决定非本集体成员在相应条件下也可以取得宅基地使用权(例如符合规划，支付足够的对价等等)。这本是“农民集体”的内部事务，法律上完全不用在“父爱主义”情结之下越疽代疱去强行规定宅基地使用权的成员权性。至于“农民集体”成员权因村组负责人的权力寻租和滥用而无法适当