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分析实证主义法学家理论概述
1、边沁的功利主义法学
边沁极力反对古典的自然法学,他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构,一种猜测,一种纯粹的逻辑幻想,资产阶级确立了自己的统治,虚构的时代已经过去,必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。对边沁来说,对自然法和自然权利的“自然状态”和“社会契约”纯属虚构财产权并不是出现在社会和法律的出现之前相反,只有在社会中并通过法律,这种财产所有权的概念才有意义。因此,硬说社会存在是为了保护先存在的财产权是不真实的。法律是人类创造,由人类并为人类而制订它们没有任何神圣或神秘之处,人们完全可以随意地制订和废除法律。
那么,什么才是最现实的呢?他认为“大自然将人类置于两位国王,即痛苦和快乐的统治之下,……凡我们所做的、所说的,所想的,都受他们的管辖。”人类的规律就是寻觅快乐和避免痛苦,力图争取对自己有利的东西和避免有害的东西,这是一条公理,是人们遵循的唯一原则,这就是功利,功利原则是人们判断是非的标准,是决定取舍的标准,凡是符合功利原则的就是善,就是正确的,就应当去做。任何人的行为都是通过盘算苦乐来进行的,政府和法律也是如此。实证主义法学家大都接受这些思想,并把它们奉为道德和立法原则。
据此,在法学研究方法论方面,边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。为什么要分离?边沁之所以主张分离一方面是因为英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横,要改变这种情况,要进行改革,就必须认识法的性质和结构,而这要求把实际的法和应当的法分离,即把法和道德分离第二,也是为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。边沁认为,在没有宪法和法律规定的情况下,很容易出现两种可能性一是仅仅从一个规则违反道德标准这一事实,就断言这个规则不是一个法律规则,这将导致无政府状态或放纵。另一可能是仅仅从一个规则合乎道德愿望这一事实,就认为它是一个法律规则,这将导致政治上的混乱或专横。所以实际的法和应当的法的必须进行分离,为此边沁把法学分为“注释的”法学(涉及法是什么)和“评论的”法学(涉及法应当如何),并坚持要把二者分开。
在功利主义思想的指导下,一个国家应如何立法?如何来认识法律呢?他指出,立法的基础不是理性,而是功利。即根据“避苦求乐”的原则,为最大多数人谋取最大幸福。据此衡量一个国家的法律制度好与坏的标准只有一个,那就是看它是否能够增进大多数人最大量的快乐。如果说,一条法律,一项制度对人们来说痛苦胜于快乐,那就是不利的,无益的,反之如果快乐胜于痛苦,那就是有利和有益的。简言之,“最大快乐至最大量”的原则,是法律的目的和立法的标准,立法者的任务就是计算苦乐,以增进最大多数人的最大幸福为目的。他进一步分析指出,法律之所以能够支配人们的行为就是由于法律中的功利在发挥作用,人们之所以守法,是因为避免因违法而后带来的痛苦,如果法律给予违法者的痛苦小于他因此获得的利益,那么法律就无效力可言。他建议立法不要制定得太多,法律制定得越多,义务也就越多,人的痛苦也是就越多。他说,制定法律,决定人们的权利义务,必须以全体国民的快乐为基准。法律应有四项目的:生存、富裕、平等和安全。政府和法律要倡导导养生存,达到富裕,促进平等、维持安全。
至于法律,他认为只有成文法,没有什么自然法,法律是主权者采取的命令的总和,在内容上,他改变了古典自然法学强调权利的观点,提出“法是加于公民身上的义务”“法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令”在《立法论》一书中,他提出了七项具体要求:(1)法律必须符合人民的愿望;(2)法律必须使人人知道;(3)法律必须贯彻一致;(4)法律必须符合功利原则;(5)法律结构、布局必须合理;(6)法律必须确实施行;(7)法律字句必须明确,不得模棱两可。
2、奥斯丁的分析法学
奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想,他认为在不同的法律体系中,无论是不开化的社会中的行为规则,还是文明政治社会中的人类法规范,都存在着普遍的共通原则,这些共通原则,就是功利。他认为,功利的一般原则在所有的地方和所有的时间都是完全一样的,功利原则是绝对的普遍的。因此指导人们分析问题的基点应它由人们普遍采用和认可。但他进一步指出,功利原则或应当的法则是立法学研究的对象,法理学与立法学是有严格区分的,法理学的任务是对般法律的概念和特点进行整理与分析,澄清和阐述现有法的概念和结构,其主要的方法是分析,而不是评论和批判,也即“法理学研究实在或严格称谓的法,而不考虑其好坏。”“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。
在看待法律是什么时。奥斯丁认为,在宇宙中存在两种法则。一是自然界中的自然规律,如四季的循环,动物的生死,地心的引力等,这些规律与人的意志是无关的;另一种是人为的法则,可以称之为规
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