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对转继承客体的再探讨 衡正公证处 ——兼与谢海林公证员商榷 前言： 马鞍山市为民公证处谢海林公证员在安徽省司法厅网站发表了《浅析物权法对转继承规则的影响》一文，其文章认为“在《物权法》颁布前，房屋所有权取得的一般标准就是以登记为准，那么是否办理登记也就是是否进行遗产分割的标准”；《物权法》颁布后，“根据物权法的规定因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。对于这一条款的规定，全国人大法工委的解释认为继承人在继承开始时（被继承人死亡时）即取得了物权，并认为遗产在分割析产前是处于所有继承人共同共有的状态”；“根据现行《物权法》的规定，继承人在被继承人死亡时（继承开始时）即取得了物权（所有权），如此一来，将没有转继承规则适用的空间，同样也没有设立转继承规则的必要性了，因为既然继承人已经取得了遗产的物权，那么无论其何时死亡，被继承人的遗产已经转化为其自身的遗产”。本人将其潜在观点总结为：被继承人死亡后，继承人之间处于对遗产的共有状态，根据《婚姻法》的规定，继承人的配偶也对继承人继承的份额享有共有权利。不知谢海林公证员认为这样总结是否妥当？ 一、 异议之处 本人对于转继承的探讨颇感兴趣，鉴于公证实践的需要，且继承公证是公证行业目前的主要项目之一，但业界对此的争论较大，希望能通过实践人员的商榷探讨引起大家共鸣，各抒己见，从而能得到一个统一的观点，形成一个统一的操作规则。 如果大家对上述总结没有异议，那么本人将提出自己的质疑和观点，以供大家商讨。 (一)继承开始后分割前的权利客体是什么？ 继承开始后，继承人享有的继承权是什么性质？继承人继承的是什么？放弃继承人放弃的又是什么？近年来，公证行业对此的主要观点有两种：一种观点认为继承权是一种人身权，即继承人基于特殊的人身关系对遗产享有“继承的权利”。另一种观点认为继承权是一种物权，即继承人对被继承人的遗产享有“物权”。 本人也曾认为“继承人放弃的是应继承的遗产的物权，而不是‘继承权’”（见《“放弃继承权”之探析》一文），但在听取和学习业界的其他观点和论述后，感觉仍有值得商榷的地方。 中国公证员协会在《关于办理继承公证的指导意见（送审稿）的说明》中，根据继承的不同阶段对继承权的性质做出不同的判断，其认为“继承权”一词在不同的阶段有不同的性质，在被继承人死亡前属于“期待权”，在被继承人死亡后属于“形成权”，而在被继承人的遗产处理后则属于“既得权”。 本人在《转继承的客体之争》一文中：认可转继承的客体是“形成权”一说，因为，转继承人在继承过程中可以要求继承也可以放弃继承，其承认或者放弃的行为决定了他在整个继承过程中的权利义务，且其放弃继承的意思表示同样可以溯及自继承开始。被转继承人转给其合法继承人的既是一种可以接受遗产的权利，也是可以放弃接受（继承）的权利，转继承人是否接受遗产的意思表示不受他人干涉，是一种单方的意思表示，此权利是依据被转继承人的继承权利而产生的，其是否放弃继承的意思表示不能附条件和期限，作出放弃继承的意思表示以后也将不能再撤回。且根据《继承法》第二十五条的规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。在转继承开始后，若转继承人没有表示放弃，将视为其接受继承，若转继承人的继承人又去世，同样还是再发生转继承。 因此，本人认为转继承（继承开始后分割前的权利）的客体是“形成权”。转继承制度仍有其存在的道理，因为转继承就是“二次继承”、“再继承”。 （二）继承的财产是否属于夫妻共有？ 1、继承发生时，物权已转移给继承人了吗？ 继承公证对稳定财产关系和家庭关系，预防继承和遗产分割纠纷等具有重要意义。根据《物权法》第二十九条规定的“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，那么，该“效力”是否就是“物权发生转移的效力”？但有一点可以确认，那就是在未办理物权变更登记之前不得对抗第三人。 鉴于公证处对于继承法律关系审查的严谨性及“继承权公证书是一种确权文书①”，因此社会各界对于继承权公证书的效力均普遍予以认可，即以继承权公证书的最后认定来办理产权转移和登记。从社会实践操作来看，对于被继承人的不动产遗产，登记部门均以公证书的认可来进行产权变更登记，而对于被继承人遗产的转让也只有在经公证书确认后才能变卖转让。不论公证处在此过程中起到多大的作用，但至少有一点，公证处凭借掌握的法律知识和严谨细微的审查，厘清继承法律关系，对于不动产继承过户的风险防范、预防纷争和维护社会关系方面具有举足轻重的作用（《物权法》第二十九条的规定，回避了公证在遗产继承中应有的作用，更未