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建筑领域农民工用工性质辨析【案情】 2007年12月，贵溪市某建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）与贵溪市某房产开发公司签订了某商品房楼盘2号、3号楼的建筑施工合同。建筑公司全权委托杨某负责施工管理以及工程结束后的结算事宜。2008年1月5日，杨某与熊某签订了协议书，约定将承接的2号、3号楼木工制模板工程发包给熊某施工。该协议规定，包公不包料，按图纸结算，按模板触面每平方米11.5元结算。2008年3月11日，熊某雇佣文某制订模板,口头约定按每天工资80元结算。2008年6月3日下午，文某在制订模板时从六楼摔下受伤，导致左侧股、左桡骨骨折、肠破损等多处损伤。经鉴定，文某的伤情分别达到8级、9级和10级。事后，文某向贵溪市劳动争议仲裁委员会申请认定工伤。该委根据申请先行裁决文某与建筑公司存在劳动关系。建筑公司不服向法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决。?【分歧】?本案在审理过程中，存在两种不同的意见：?第一种意见认为，建筑公司应当承担文某摔伤的用工主体责任，农民工文某与建筑公司存在事实劳动关系；?第二种意见认为，文某与雇主熊某形成雇佣关系，与建筑公司不存在劳动关系。?【分析】?笔者同意上述第一种意见，理由如下：?一、建筑公司与文某之间劳动关系是劳动强制法使然?劳动关系又叫劳动法律关系，是劳动者与用人单位在实现劳动的过程中建立的由国家强制力保障实施的社会经济关系。建筑施工行业是一个高危行业，用人单位在招用新员工后应当进行上岗培训、安全生产和劳动保护教育，提供必要的安全生产条件，保障劳动者的人身安全。?国务院《关于解决农民工若干问题的意见》（国发［2006］5号）规定，“所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。”根据《劳动合同法》第94条规定，作为发包方的建筑公司应当对个人承包的违法用工承担赔偿责任。故在熊某不具备用工主体资格的情况下，建筑公司与文某之间尽管没有订立正式的书面劳动合同，但两者之间存在劳动关系的事实不受影响。?二、建筑公司与熊某双方约定的用工责任不得对抗第三人?建筑公司与熊某签订木工制模项目协议第七条规定，“熊某必须安全施工，确保本施工人员以及他人的人身安全，杜绝任何事故发生，如发生意外事故，一切经济责任由熊某承担。”建筑公司将本属于自己的安全培训、安全教育、劳动保护等用工责任“一揽子”转让给个体“包工头”，不仅违反我国建筑法、劳动法的强制性规定，恶意转嫁用工风险，违背我国法律政策精神，其双方行为也不得对抗合同关系第三人文某，对文某不具有法律约束力。文某有权向本负有用工责任的建筑公司提出工伤赔偿。?三、熊某与文某间的雇佣关系不排斥建筑公司与文某间的劳动关系?熊某承包木工制模板工程后雇请文某帮忙施工，并口头约定记工计酬方式，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条的规定，双方成立雇佣合同关系，文某可以据此向熊某提出雇员受害赔偿，建筑公司承担连带责任。在审判实践中，多数受害人或受害人家属都以雇员受害赔偿纠纷为由获得赔偿，而不是通过工伤损害赔偿来实现。?究其原因，主要是由救济程序的差异产生的司法效率的高低驱使的结果。其实，根据我国法律的规定，分别以劳动关系与雇佣关系为基础产生的包括工伤损害赔偿权利在内的劳动保护权利与雇员受害赔偿权利是有区别的，前者内涵丰富，富有强制性和优先性，后者只是债权请求权，具有较强契约性。因此，熊某与文某间的雇佣关系不排斥建筑公司与文某间的劳动关系。?在审理此案时应当确认建筑公司与文某间存在劳动关系，并支持文某提出的包括工伤损害赔偿在内的劳动权利。只有这样，才能真正维护建筑领域农民工的劳动权益；只有这样，才能真正防止用人单位逃避用工责任、转嫁用工风险；也只有这样，才能真正督促用人单位提供安全生产设施、提高安全生产条件、保障劳动者人身权利。?