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利益衡平视角下小产权房流转之探究 ［摘 要］小产权房流转作为一种社会现象，是现有房地产市场畸形发展的结果。产权本无所谓大小，只存在有无的问题，但小产权房的存在乃至流转着实让人无可奈何。不拆违法，拆之可惜是现有小产权房问题的主要症结。本文从利益衡平的视角出发，为解决小产权房主要问题提出了若干建议。［关键词］小产权房； 利益衡平。一、小产权房之法律界定。近年来，随着商品房房价的不断攀升，价格相对低廉的小产权房备受购房者的青睐，小产权房市场不仅未随着政府的禁令销声匿迹，反而呈现出愈演愈烈之势。因此，有必要对小产权房作定性分析，以明确其内涵和外延。（ 一） 小产权房之内涵。阿尔钦认为，产权是社会所强制实施的选择一种经济品的使用权利［1］。《牛津法律大辞典》对产权这样定义： 产权是指存在于任何客体之中或之上的完全权力［2］。《中华实用法律大辞典》则认为：产权通常指财产权。产权有三种： 动产产权、不动产产权、知识产权。产权的所有人可随意使用其财产，如未经产权人准许使用其财产，就是一种侵权行为［3］。笔者认为，产权作为一种民事权利，其权利的权能应该是完整的，包括一切附着于物上之权利。目前，学界关于小产权房的定义有很多，按照主流的观点，所谓小产权房是指在集体非农用地建造的，未缴纳土地出让金等费用，面向本集体组织以外的成员出售的，其产权是由乡政府或村委会颁发而不是由国家房管部门颁发的房屋［4］。（ 二） 小产权房之外延。首先，小产权房是在集体非农用地上建造的。我国法律禁止在农用地上建造房屋，农用地上建造的房屋自建造之日起任何人都不得取得该房屋的所有权。其次，小产权房是被用作交易给集体组织以外成员的房屋。如果房屋建造在集体非农用地上，但仅在集体内部流转，则不能被视为小产权房。因此，本文所讨论的小产权房包括两种： 一种是建造在宅基地上，出售给集体组织以外成员的房屋，另一种是建造在符合土地利用总体规划的集体建设用地上，出售给集体组织以外成员的房屋。二、小产权房之成因。（ 一） 经济原因。小产权房由于没有缴纳土地出让金等税费，价格相对低廉，由此吸引了不少的购房者。以武汉为例，2002 年以后，武汉住宅的平均价格开始不断攀升，2004 － 2005 年增速高达 25. 42% ，2003 以后，住宅平均价格增长率一直在人均可支配收入增长率之上［5］。相比之下，武汉小产权房的价格却维持在 3000 ～4000元/m2。对于想在大城市安家但又无力购买昂贵商品房的人来说，小产权房无疑是最佳选择。（ 二） 社会原因小产权房之所以能够保持长久的竞争力，政府相关管理部门难辞其咎。如果政府监管查处及时，小产权房很可能在建造之初就会被遏止。在某种意义上，政府相关管理部门实际上是小产权房快速发展的制造者和实际推动者［6］。小产权房的现状与地方土地管理部门的严重失职、管理不到位密不可分，因此可以说，是地方政府的管理不到位促成了小产权房快速发展［7］。（ 三） 制度原因。《土地管理法》及相关法律规定，农民自建的住房可以出租，也可以出售，但仅允许出售给本集体经济组织内部的成员。农民为了追求经济利益，经常故意混淆出售与出租，以种种借口或解释来掩盖其真实的买卖行为，土地执法部门也只能不了了之。另外，虽然我国实行的是国家和集体二元制的土地所有权制度，但国家仍操控着土地使用权买卖的一级市场，集体土地所有权的主体参与市场的主动权受到很大的限制。随着国有土地使用权买卖利润的不断攀升，集体土地的所有者为追逐自身土地的增值利益，小产权房流转也便成为顺理成章之事了。三、现有法律框架下小产权房流转的合法性分析。（ 一） 《宪法》。《宪法》规定我国实行国家和集体二元制的土地所有权制度。从宪法学的角度来讲，我国《宪法》对小产权房流转持支持态度。农民处分其宅基地上的私有房屋即出售其小产权房，是在行使宪法赋予的对其私有财产的处分权，国家不应当过多的干预和介入，否则就是在破坏国家公权力与公民之间的宪法秩序关系，侵犯公民的基本人权［7］。（ 二） 法律。1.《物权法》。《物权法》第 153 条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。我国物权法对小产权房流转采取了回避和沉默的态度。2.《土地管理法》。《土地管理法》第 43 条及 63 条对农村集体建设用地使用权的流转予以了限制，但对宅基地上建造的房屋作为小产权房进行流转却并未加以限制。（ 三） 行政法规与部门规章我国行政法规和部门规章仅对涉及农村房屋流转后宅基地使用权面积超过标准的处理进行了规定，如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第 6 条，国家土地管理局印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 49、51 条，但并没有涉及农村房屋流转的禁止性规定。（ 四） 国家政策。国家政策对小产权房流转采取了直接限制的态度。如 1