法律本科毕业论文.doc

防卫限度的理解与探索 黄 敏 目 录 一、防卫限度问题……………………………..……….....…... 1、2 （一）正当防卫….....……....….....…......….....…....…..….…... 2 、3 1、正当防卫…....…......…....….2、3 2、必要限度的概念和特征?…....…....…....3、4、5 （二）防卫过当………....….....…......….....…....….. .....….5、6 （三）无限防卫.....…....…......…....….....…....…......…....….....6、7、8 1、无限防卫权的正确认识…....….....…....…......…......6、7 2、无限防卫权的消极作用…....…......…....….....…......7 ? 3、刑法规定的不是无限防卫权…....….....…....….........7、 8 二、案例及其分析….....……....….....…......….....…....….....…..8、9 三、刑法学界对于该问题的不同学说….....……....….....….......9、10、11、12、13 防卫限度的理解与探索 摘要：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防伪限度的理解和研究。 关键词：正当防卫、防卫限度、防卫过当、紧急避险 一、防卫限度问题 在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。 如何理解防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。 （一）正当防卫 正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。 1、正当防卫正当防卫有五个要件构成： ??? （1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因。 （2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。（3）防卫行为必须对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。??? （5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 正当防卫具有两个基本特点：??? 第一是具有正义、合法性 第二是目的的具有正当性???防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说，防卫过当是批防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止侵害行为的程度，从而造成重大危害。??? 、必要限度的概念和特征??? 必要限度的概念：正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又能是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在，但必要限度问题是一个非常复杂的问题，法律规定又比较原则，要想正确把握这一问题，必须对必要限度的概念和特征科学界定。有学者对必要限度做如下定义：“所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重予遵守的界限。“这一定义比较准确、完整，是可取的，它具有以下三方面的含义：第一、必要限度是由刑法所规定的。无论是新刑法还是旧刑法，都分别以对防卫过当追究刑事责任的禁止性规定，要求正当防卫应当保必要限度。因此，必要限度的根本依据，来自于刑事法的明确规定。??第二、必