如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包1.doc

如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包 　　(一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据 　　从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。 　　(二)相关概念的定义及其认定 　　1、劳务分包 　　劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。 　　在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。 　　2、专业工程分包 　　专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。 　　具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包： 　　分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的; 　　施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的; 　　专业工程分包人再次实施分包的; 　　分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程; 　　转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。 　　此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外)，这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。 　　3、转包 　　转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 　　承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包： 　　承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的; 　　承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零; 　　承包人将主体结构工程转给他人承包的; 　　承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位; 　　承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。 　　承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。 　　4、违法分包 　　违法分包，是指下列行为： 　　(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; 　　(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; 　　(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; 　　(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 　　5、挂靠经营 　　没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点： 　　(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级; 　　(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力; 　　(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理