实践法律观要义——以转型中的中国为出发点.pdfVIP

实践法律观要义 — — 以转型中的中国为出发点 郑永流 内容提要 在 当今问题时代，对何谓法律的回答，应围绕事实与规范的紧张关系而展开。这一关系表现 有二：认识论上的事实与规范的不对称性，伦理上的事实与规范的对立，前者极具普适性，而后者主要为中国 特有。以往的法律观，集中于认识论，在事实与规范中偏袒一方，造成两者不可沟通。本文欲提取实践的两大 要素，以“践行”应对两者在伦理上的对立，以“反思”解决两者在认识论上的不对称性，形成 以“法是实践智 慧”为核心命题的打通事实与规范的实践法律观。 关键词 事实 规范 实践智慧 实践法律观 引 子 法哲学是一个表演场，在上面一直上演着何谓法律的没有终场的话剧。何谓法律，说到底是要回答 人们行为和判断究竟以什么为根据。以往的大部分主角要么戴着一副死气沉沉的预设规范之面具，要 么有着一张活生生的经验事实之脸谱，前者主张绝对从预设的规范出发，这种教条主义不免遮敝、压制 甚至切割了生活世界，后者关注未包含在预设规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素， 以求就事论事的恰如其份，但它对规则的怀疑及至虚无态度不仅使预设的规范失去意义，且易走向由判 断者操控的相对主义甚至任意。对于这种事实与规范不可调和的两端对立，即二元法律观，也有一些人 试图超越，如行动法律观，诠释法律观，但声音弱小，远未形成主流。而且在这个表演场上，中国角色大 部分时间不在场，使何谓法律的道 白与中国问题若即若离。 拉德布鲁赫 曾有言：每个时代必须重书它的法学，处在转型的当代中国也必须重塑 自己的法律观。 本文无意对前人的法律观作思想史式的考究 ，也不仅仅作应当重书的演绎推理，而是首先要以当代中国 社会文化条件为限，从经验的中国问题 出发，同时要反映出问题的普适性，本着既要顾及事实又要关照 规范，打通事实与规范的关系之主 旨，在前人的法律观基础上，力图开扬出一种不同于以往的新法律 观——实践法律观，并探讨如何实现这一主张的途径。 一 、 在何谓法律上的中国问题 对何谓法律这个法哲学的最基本主题，在今天不可再单作形而上的追问和体系的建构，而应像波普 尔所言：一切生活都是解决问题 (AllesLebenistProbleml~sen)，①直面所遭遇的挑战来回答，因为我们置 身于一个问题时代，无论情愿与否。倘若要从种种挑战或现实难题抽象出法哲学理论问题 ，一言以敝 之，就是围绕事实与规范的紧张关系而展开的何谓法律问题，从中又生成无数论题和流派。这一紧张关 系对当代中国而言又具有双重性： · 中国政法大学教授、博士生导师。 ① 这是波普尔 1991年在德国BadHomburg的演讲的标题，后作为其一本文集的名字，参见KarlR．Popper，AllesLebenistProbleml~sen， PiperVerlagGmbH，MUnehen1994． 52 实践法律观要义 I．认识论上的事实与规范的不对称性 所谓事实与规范关系的不对称，是指预设的规范不能满足事实的需要，通俗地讲 ，指无合适的法可 依。因事实总是在规范之后发生，债务人不是在读了民法后才去借钱，罪犯也不是按刑法来犯罪，立法 者的预识世事的能力总是有限的，故称之为认识论上的不对称性。社会生活变幻无常，法律的调整不可 能毫无疏漏。立法史表明，主要基于过去经验的立法者，不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之 后的问题。例如条文如蜜脂的普鲁士一般邦法(PreussischesAllgemeineLandrecht)，洋洋 17000多条，② 却也未能自如应对社会生活，相反，其开中药铺的方式反遭无抽象理性的讥讽，后无承袭者。 诚然，也有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，一个 自身封闭的、无懈可击的、清楚明了的法 律也许会导致法律停滞不前，法律不被明确表达，反倒能满足事实的无限多样性。⑨这里不去争辩法律 的不完善是否为缺陷，而是从实然状态上看这种不对称性的表现，如果以事实的大小范围为标准，可分 为 ： (一)个案事实与规范的不对称性 在此，个案事实指实际发生的个别事实，它包括当事人对双方的权利与义务发生