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非法经营 审判长、审判员： 根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，北京市华联律师事务所郑州分所接受被告人朱XX家属的委托，并征得被告人本人同意。指派钱建彬律师担任非法经营案朱XX的辩护人。接受委托后，辩护人认真地阅读了案卷材料，会见了被告，结合法庭调查时的证据材料，辩护人认为公诉机关指控被告人朱XX犯非法经营罪事实不清，证据不足，适用法律错误。结合本案现有的证据材料辩护人发表以下辩护意见： 一、本案的口供不能作为定案的依据理由如下： 第一、口供与事实不符，关于卷烟的价格和盈利，明明是亏本却描述成盈利： .......起诉书中本案所涉及的几个卷烟的价格，与事实明显不符，违背了经营的客观规律，没有人会赔本做生意。同时此证明也证实，公诉机关的口供证据经不起正当合理的怀疑。 第二、关于卖给朱X卷烟数量：口供与起诉书指控被告人犯罪的书证不符。 第三、关于银行帐：银行的帐与指控的数额明显不符。 2011年转款五次，153万元，用1230750元，余299250元 2010年转款四次，501000元，用396400元，余104600元。共计总款：2031000元，用1627150元，余403850元。 那么剩余的四十多万元做什么了?公诉机关没有提供证据来证实。 第四、口供的取得违法，理由如下： 1、派出所在讯问被告人的讯问笔录中侦查签名为同一人签名，根据《刑事诉讼法》第九十五条…….侦查人员也应当在笔录上签名。…… 2、公安侦查机关在看守所讯问被告人的讯问笔录从2010年4月7日9时开始至2011年4月7日。询问周期太长，而且是案发前，程序违法，不符合刑事诉讼法的规定。而且两被告人当庭均陈述在公安机关受到诱供。 综上：根据《刑事诉讼法》第六十一条　严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。依据最高人民法院关于非法证据排除规则的规定，本案的口供不能作为定案的根据。 二、起诉书指控被告人犯非法经营罪，事实不清，证据不足。被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为； 起诉书指控第一起犯罪：2011年3月13日，犯罪嫌疑人朱波在河南省禹州市朱XX“XX酒业”批发部内购买30箱利群香烟共168750元、4箱硬盒中华香烟共72000元。朱XX在没有卷烟批发许可证的情况下仍从事卷烟批发。辩护人认为:本起犯罪事实不清，证据不足。 第一、朱X及证人任XX均证实是另外一个人送的卷烟并装上车。而不是朱XX送的卷烟并装上车的，当时朱XX根本就不在现场。而被告人朱XX也没有安排过任何人去桥下送过卷烟、装过卷烟。 第二、补充侦查卷2：P20页，禹州市烟草公司出具的证明：证实被告人朱XX的卷烟条形编码为：XCY也就是说经由朱XX所有销售卷烟上的唯一标识就是这个条码。而补充侦查卷2：P23页，XX市烟草专卖局2011年8月5日出具的“关于我局查获朱波违法卷烟的情况说明”经过对该批卷烟的鉴别认定，其商户卷烟条形码分别如下：……证实了XXX烟草局在现场扣押的卷烟中，没有一条是朱XX的卷烟条码，这也就是证明了，该批卷烟根本就不是朱XX所销售。2011年4月16日，由许昌市烟草公司出具证明：证实2011年3月13日朱XX没有在该公司进过卷烟。 公诉方指控被告人朱XX非法经营卷烟缺乏证据来证实，就现有的证据不能证实被告人朱XX有非法经营的行为。 ……能够支持指控的就是被告人的供述与银行往来账，在庭审中两个被告人均提出的供述是受到侦查员的错误引诱才导致的错误供述。以及被告人口供的记录存在明显的瑕疵和事实不符，不能作为定案的依据。那么银行的往来帐也只能证明两个被告人之间存在着经济来往，而不能证实两个人是在做非法交易，从事非法经营。公诉机关指控被告人所涉及的卷烟数量与烟草公司销售不符，指控的涉案卷烟销售金额与事实不符，公诉机关指控是赢利六千多元，而事实是赔本44250元。何况，银行的来往帐和公诉机关指控的数目相差太大，两个人的银行来往是2031000元，而公诉机关指控的涉案数目是用1627150元，相差：403850元。虽然非法经营罪不是以数量金额和盈利为犯罪的唯一依据，但是以上的证据证实公诉机关采用的口供证据违法与事实不符，与公诉机关的书证不符。根据《刑事诉讼法》规定违法证据不能作为定案依据。从本案的现有的证据是即没有卷烟的来源，又没有卷烟的去向，证据之间又相互矛盾，所以不能证实被告人朱XX实施了犯罪行为。 三、适用法律依据错误。 非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品……本案适用《烟草专卖法》。 被告人朱XX的烟酒门市是经过工商登记部门批准从事烟酒副食经营的商户，并且也经过XX市烟草局批准许可从事卷烟的经营。而《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违