紧急避险被迫行为辨析.doc

紧急避险的被迫行为辨析 　　一、引言 “张XX被迫杀人案”，这个案子的发生，引起了轩然大波。在这个案件中，3名犯罪嫌疑人先是非法剥夺张XX的人身自由，进而强迫张XX对李XX以绳索勒颈的方式进行杀害。并对犯罪过程进行录像，并用此录像威胁张XX，将其放回家并准备赎金。张XX回家后立马报案，犯罪嫌疑人陆续被抓获。3个犯罪嫌疑人的定罪量刑基本没有争议，但是，对张XX是否构成犯罪却是争论不一。其中很重要的一点就是张XX是被人顶着枪，胁迫杀死李XX的，因此，笔者从胁迫这个基本点入手，就此问题作一学理上的探讨，以期有益于司法实践 二、观点争议 （一）张XX的行为应定性为“胁从犯” 这种观点认为，张XX是在他人的胁迫下参加犯罪的，张XX的被迫杀人行为符合胁从犯的成立要件，他的行为已经构成故意杀人罪，但要按照其被胁迫的程度减轻或者免除处罚 笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。学界一般认为，我国《刑法》将共同犯罪中参与人进行了双层次的区分，在区分制之下，第一个层次根据分工分为正犯和组织犯、教唆犯、帮助犯；第二个层次根据作用分为主犯、从犯和胁从犯①。司法实践中一般用分工解决定罪问题，而共犯人的量刑功能由作用分类来承担。因此，按照体系解释和实质解释的要求，对《刑法》第26条至29条进行合理解释的结果是胁从犯的作用应该小于从犯，从犯的作用小于主犯。对胁从犯是减轻处罚还是免除处罚必须从胁从犯在共同犯罪中所起的作用和其被胁迫程度两方面入手，才能正确判断。事实上，对于李XX的死亡，应该说张XX起到了最大的、最直接的作用，因为他直接用自己的双手杀死了李XX，所以按照胁从犯对其减轻或者免除处罚是不合理的 （二）张XX的行为应定性为“不可抗力” 这种观点认为可以适用“不可抗力”的规定，其观点认为张XX是在意志不自由的情况下杀死李XX的，这种情况他不能抗拒、不能由其意志决定 笔者认为这种观点是不值得采用的。首先，如果要适用《刑法》第16条的规定，要正确判断是否有故意或者过失。张XX杀死李XX的行为很显然是一个故意杀人行为，具有故意的认识因素和意志因素。他清楚的认识到自己的行为会导致李XX死亡的后果，也清楚自己的行为在法律上的意义。其次，损害结果是由不能抗拒的力量引起的吗？笔者认为这种观点是值得商榷的。“不能抗拒”包括两层含义：在认识因素上，行为人已经认识到自己的行为可能发生危害社会的结果；在意志因素上，行为人反对危害结果的发生，但是受主客观条件的限制，行为人不可能排除或者防止危害结果的发生。②首先，笔者认为张XX是不反对这种危害结果发生的，因为，按照目前掌握的资料来看，张XX有和犯罪嫌疑人协商的可能，但是他没有这样做，没有选择冒一点风险，还是听从犯罪嫌疑人的威胁，杀死了李XX。因此，在这个过程中，张XX是有选择余地的，不属于不可抗力，他是在自由意志的控制支配下杀死了李XX。其次，人们常说：“胁迫行为必定是非自愿的”。案例中张XX被胁迫的程度明显没有达到不能选择的地步，没有完全丧失意志自由，因此笔者认为不能适用《刑法》第16条的规定 （三）个犯罪嫌疑人构成间接正犯，因此张XX不负刑事责任 这种观点认为3个犯罪嫌疑人构成间接正犯，因此张XX不负刑事责任。这种观点认为3个犯罪嫌疑人构成间接正犯，因此张XX不负刑事责任。我国现行刑法典中没有具体规定间接正犯的条款。直接实行构成要件行为之人是直接正犯；将他人当做像刀、枪一样的工具加以利用或者支配，以实现犯罪构成要件行为之人是间接正犯。③张XX被他人当工具杀死了李XX，可以认定3个犯罪嫌疑人是间接正犯。如果一定要从间接正犯角度对张XX的行为定性，笔者以为可考虑“规范障碍”的概念。所谓规范障碍，就是“行为人具有规范意识或者了解犯罪事实，具有形成抑制违法行为之反对动机的可能性。”④一个人在有辨识能力，具有意识因素，可以认识到违法行为的情况下，法秩序会期待他不去实施违法行为。从法秩序的立场，可认为具有这一期待可能之人系犯罪实现的“规范的障碍”。⑤如果一个人不具有辨识能力、不了解事实或者意思自由完全受到强制，法秩序就不能期待他回避违法行为，从而认为该人欠缺“规范障碍”。这个案子中，可以认为张XX欠缺“规范障碍”，他的意志自由完全受到强制，法律不能期待他不去杀李XX，张XX是被人当作工具使用的，因此，3人成立间接正犯，张XX不负刑事责任。但是，在这里我们仅仅是用间接正犯理论解决了3个犯罪嫌疑人的定罪问题，对张XX从理论上为什么不构成犯罪并没有解释清楚 （四）张XX的行为具有阻却违法事由，不构成犯罪 该观点认为张XX的行为符合我国《刑法》第21条关于紧急避险的适用条件，具有阻却违法事由，不构成犯罪。“阻却违法事由”和