传统社会弱势主体之权利救济浅析..docVIP

传统社会弱势主体之权利救济浅析 　　摘 要 本文以清代公案小说《七侠五义》为文本，以传统社会的权利救济为角度，分析了小说中涉及的多种救济路径。包括宗教式的还魂诉冤、侠客的仗义相助等，以及包公清官审判为典型的公力救济等。藉此来为现代社会的公民权利救济提供探索和思考 关键词 权利救济 法益 情理 契约精神 作者简介：陈骏，福建师范大学 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）01-067-02 一、《七侠五义》中社会弱势主体权利救济的法理与情理 在“礼不下庶人，刑不上大夫”的传统社会，具有独特的律法架构。首先，传统社会的法律为“律学”，法律趋于刑事法化，“一个社会的国家集权和（国家）观念愈发达，其刑事立法也必然发达。如果发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益，破坏社会秩序，那么这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律”?P，其次，律法从周礼发展开始，就强调“出礼入刑”，“天理”、“国法”、“人情”三者是“三位一体”的。“情理法兼顾”，表达着因果十足的古代中国式的观念：情、理、法三者结合起来，通盘考虑，消除互相冲突处，才是理想的、真正的法律，才是我们判断人民的行为是非善恶、应否负法律责任的最根本依据。?Q“弱势主体”、“权利救济”在传统土壤中具有其独特的地位。《七侠五义》作为清代公案和侠义小说的典型结合体，以其为文本，从传统律法语境入手，分析传统社会的权利救济路径，对现今法治社会转型的拐点时期的思考具有重要意义 二、《七侠五义》中社会弱势主体权利救济之路径分析 （一）传统权利救济的模式 从法理角度看，个人的权利、法益受到侵犯，寻求的救济可分为私力救济和公力救济。韦伯在《儒教与道教》描述传统中国礼仪次序，“在任何社会状况下，无论等级是高还是低，都会按照自己的社会地位行事，而不会失去自己的尊严”。传统社会还注重以孝为核心的伦理纲常，“对封建主的孝，是与子女对父母的孝、学生对老师、官职等级制度中下级对上级，以及一般对任官者的恭顺相并列的，因为孝对所有这些人来说原则上是适用的”。?R在此背景下，出现了以侠客仗义相助、个人同态复仇、宗教神明的因果报应等私力救济，和以明君清官审判、拦轿含冤上访等公力救济模式 （二）传统的私力救济 1.围绕传统“讼”对私力救济的影响 对于权利救济的正当途径诉讼，古人追求的是一种安定有序而没有争端和诉讼的理想社会。《论语》中，子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”，古人眼中，“讼”意味着道德败坏，“因此，古代中国人眼中的讼就是不光彩的同义语。于是，他们说到诉讼活动及参诉者时，常常要加上一些明显有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃，如滋讼、兴讼、聚讼、讼棍等”。?S梅汝?H曾言，“在中国人看来，对于原著的固执或对于权利的争持，和肉体的殴斗是同样的下流、可耻。妥协、调和是莫上的德性。”官府希望减少诉讼发生，作为弱势的主体不到万不得已，也不会主动寻求诉讼等公力救济。因此，对于弱势主体，传统的私力救济就扮演非常重要的角色 2.还魂诉冤与宗教神秘主义 《七侠五义》当中，描述许多依靠还魂诉冤的私力救济例子。典型的是第二十五回“白氏还魂阳差阴错，屈申附体醉死梦生”这一篇章之中。白氏随相公去探亲，不料路上被独虎庄的威烈侯葛登云抢去，为守护贞洁，自缢而亡，贾人屈申去万全山买木材为见钱眼开的李保所害。后来白氏魂魄附于屈申之体，而屈申魂魄则附于白氏之体，向人诉冤。最后包公通过古镜使二人魂魄归位并复生，将李保和威烈侯斩于铡刀之下，伸张了正义 《七侠五义》当中通过还魂自我诉冤并使恶人得到制裁报应，凸显了传统社会权利救济上，宗教与法律之间的联系。“法律以其稳定性制约着未来；宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而，他们同时又互相渗透。一个社会对于终极之超验目的的信仰，当然会在它的社会秩序化过程中显现出来，而这种社会秩序化的过程也同样会在它的终极目的的意识里看到。”?T在传统的集权主义社会里，个人权利受到侵害，并没有过多的自力救济渠道，就算自力救济也是力所不逮。因此民间百姓将传统宗教当中的信仰力量作为一种弥补救济的真空的方法。“如果一个社会的主导形象就是统治者治下的中央集权政治，那么，它的宇宙观也不过就是社会秩序观点的扩大化。因此，神也就成了最大的军阀，并渐渐地或为立法者”?U例如古代的人认为人死后有魂灵，还有佛教的“因果报应”观念，道教当中的城隍庙老爷，阎罗判官，以及众多植根与不同地域的当地的神明等，将这些传统宗教信仰的元素作为个人权利得到救济的另一条途径。“在民间百姓的思想中，杀人者死乃是报应观念的固有意涵。这种幻象式的正义叙事，不仅有着