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第三节 代理权 一、代理权的性质 1、“权利说”。该说认为代理权为一项民事权利。 2、“资格说”，又称“地位说”。该说认为代理权是由于法律规定或被代理人的授予，而产生的一种资格或地位。该说认为，代理权虽然也称为“权”，但与其他权利不同。其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言，所以代理权仅为一种资格或地位。 3、“权力说”。该说认为，代理权(power of agency)是一种权力一义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。“权力说”为英美法所主张。 4、能力说认为代理权是一种法律上的能力，究竟是何种能力，学界观点不一，有的认为代理权是一种与权利能力、行为能力类似的能力，有的认为代理权是一种不同于行为能力的特殊能力，属于“法律权能”，与处分他人权利的处分权能相似。 “权利说”具有自身难以克服的缺陷：代理制度非为代理人的利益而设，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利是权利人维持或获得某种利益的工具。这种解释显然是于理不通的。“资格说”虽较“权利说”可取，但该说没有揭示代理权的特性，且语意不明。 代理权属于私法上的权力。因为： 第一，代理人行使代理权，系为他人，而非自己谋取利益，与权力本意相通； 第二，代理人有权排除他人对于处理代理事务的干扰； 第三，《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。汉语中，“权力”与“权限”常相互替代。 因此，采“权力说”符合我国现行民事立法的规定。 二、代理权的取得 (一)法定代理权与指定代理权的取得 法定代理权因法律的直接规定而取得。 法律赋予某人法定代理权一般是基于其与被代理人之间的特殊关系，主要是身份关系，比如未成年人的父母或其他近亲属与该未成年人之间的亲属关系，作为夫妻家务代理权之基础的夫妻关系等。 指定代理权是基于人民法院或者其他指定单位的指定而取得的。 (二)委托代理权的取得 委托代理权的取得须基于被代理人的授权行为。 1．代理权授予行为的性质 通说认为，代理权授予行为是一种单方法律行为，仅依被代理人授予代理权之单方面意思表示而成立。 代理权的授予相当于由被代理人赋予代理人一种资格，这种资格本身并不伴随义务——如果有义务的话，那也是基于作为基础关系的委托合同，而不是基于授权行为本身。 代理权的授予并未给代理人带来负担，无须被代理人的同意，授权行为即可生效。 2．代理权授予行为与原因行为的关系 代理权授予行为的原因行为主要有委托合同、雇用合同、劳动合同等。这种原因行为在被代理人与代理人之间形成了基础关系或者说内部关系。 通说认为，代理权授予行为原则上具备无因性。只要被代理人已经做出授权的意思表示，即使作为原因行为的委托合同、雇用合同无效或不成立，代理权也能成立，善意第三人也可主张代理人的代理行为有效。 代理权授予行为之所以具备无因性主要因为它直接涉及第三人的利益。 第三人通常对代理人与被代理人之间的原因行为的具体情况难以知晓，如果由于原因行为的瑕疵影响代理权授予行为的效力进而影响代理行为的效力，对第三人显然不公平。 从某种意义上说，代理权授予行为无因性的立法理由比物权行为无因性的立法理由更为充分，因为前者必然涉及第三人的利益，而后者只是有可能涉及第三人利益。 3．代理权授予行为的方式 代理权授予的意思表示向代理人为之。 被代理人以书面形式授权的，授权的文件称为授权委托书。授权委托书是代理人证明其有代理权的书面证据，也就是代理证书。 《民法通则》第65条2：“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。” 被代理人授权的意思表示内容不明确的，属于授权不明。依《民法通则》第65条第3款的规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 但这里的代理人的连带责任，并非指第三人既可请求被代理人承担民事责任，也可请求代理人，或同时请求被代理人与代理人承担民事责任。 我们认为，因授权行为是单方行为，授权不明的责任在被代理人，并且代理人是为被代理人的利益实施代理行为的。所以。这里的连带责任只能是一种补充责任，并且只有在代理人也存在重大过失时才能发生。 三、代理权的行使 事例 甲准备搬迁到另一城市居住，就委托乙代理销售其房屋．丙委托乙代理购买一套房屋，乙为了图省事，就既代理卖方甲