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用现实主义的力量迎对司法复杂性 　　摘 要 随着社会不断发展，科技不断进步，司法面临的形势也不断变化。波斯纳所著《波斯纳法官司法反思录》一书道出了美国司法所面临的内在复杂性和外在复杂性，指明繁杂的司法及其司法体制如何应对新形势下的挑战。波斯纳的主张为：现实主义。将波斯纳的主张与我国现行司法体制改革相联系，纵然中美两国在司法方面差异显著，但我们也可以从波斯纳的思考中得到一些启示 关键词 现实主义 内部复杂性 外部复杂性 启示 作者简介：刘力畅，中共江苏省委党校法政教研部 中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.291 林达在《近距离看美国之三――我也有一个梦想》中写道：“从建国开始，挑战司法就是体制内寻求社会改革的一个正常程序。在这个制度下，要推动改革的人们，也就会立即进入这个制度所设定的程序。” 与林达的描述不尽相同的是，在《波斯纳法官司法反思录》一书中，波斯纳从自身经历出发，在阐述其司法之路的同时，指出了美国司法变化的复杂性，娓娓道来，旁征博引，以一种较为平和又不失风趣的教诲性的表达，向读者展示了其对美国司法所面临的复杂性问题的思考，展现了司法如何穿越错综复杂 一、波斯纳笔下的司法复杂性 波斯纳以刑法和量刑为例，说明了司法内部复杂性和外部复杂性，指出内部复杂性的原因有将简单、直觉的定义进行阐述，也有把多质现象简化为单一术语，内部复杂性主要体现在司法机关内部人员的增长，尤其是法官和法官助理的关系方面，是否由法官亲自撰写司法意见书是其中的一个重要构成，而司法意见书的冗长繁杂则是其另一个重要体现。而外部复杂性则主要来源于科学技术的发展。科学技术的发展使人们的生活日新月异，不仅对于司法带来了诸多新变化，对于生活各方面都产生了巨大影响，生物化学、电子监控、在线服务等已成为人们生活中的一部分。并不是所有的案件法官都熟知其所阐述的内容和背景知识，联邦法官面临的复杂性所带来的困难，不出自案件总量，而出自案件内容。波斯纳所阐述的“复杂性”并不是指“困难”，而是整体是由多个不同的、相互依赖的变量构成的，一个变量会牵涉诸多因素，引发一个链条式的变化，会对整体造成远超过一个变量应有的影响 二、从实用主义司法哲学到现实主义司法观 （一）波斯纳实用主义司法哲学 从波斯纳的诸多作品中可以看出，他对实用主义法学具有极高的推崇。有学者称：“实用主义是波斯纳司法哲学的核心。” 波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯“为我所用”。波斯纳将实用主义的特点概括为“实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视经验的”。 他提倡的实用主义强调在动态的过程中探求新的可用性强的处理方法，并不以牢固的哲学基础或神明信条作为塑造过程的必要条件，是一种在变化的过程中追求进步的态度 （二）波斯纳现实主义司法观 波斯纳在引论部分说明了其拒绝形式主义的法律进路，点明“我的进路是个人性的”。 在本书中，波斯纳主张司法要更为现实主义。除了司法实用主义外，波斯纳指出，法官在判决时要在可能导致不同后果的法律方法中选择最“说的通”的结果，不仅要达到逻辑上的通顺，也要符合实用主义的要求 法官大卫David Hamilton）认为，法律必须致力于日益为技术和技术进步推动的社会生活。对于科学和人文这两种文化的任何质疑，法官和律师都没有当职业文盲（functional illiteracy）的福分。从认知方面来看，律师和大多数法官法律是一门很窄的人文，而非科学。波斯纳认为，“法律不是一种艺术或一门科学，而就是一种服务。” 对于法律服务性的认识也被纳入现实主义的范畴。波斯纳认为，法律现实主义的全部含义，即为通过对法律的打磨和适用，使得其可以为民众带来理解程度和实用效力上的便利 三、现实主义在应对司法复杂性中的运用 为了回应对前文所述司法复杂性问题的解决路径，波斯纳对上诉审层级和初审的决策过程进行了阐述，将问题归于形式主义和现实主义之间。他指出，有关复杂性的挑战，如果法官打算面对这一挑战，就需要回归现实主义。而现实主义也包括了形式主义，那是一种很特别的现实主义――因为对于许多案件来说，最现实主义的进路就是形式主义的 （一）形式主义法官与现实主义法官之较 波斯纳对形式主义的法官和现实主义的法官分别进行了描述。他在书中写到，“形式主义的法官习惯了法律为给定的，自己的工作就是对某案具体事实适用法律，而这法律是见于权威文本的――制定法与法令，以及司法意见书。对于一位形式主义法官来说，一份很博学、很学术的司法意见就是概括了下层级法院的决定和上诉各方的论点，细细复述法律将针对适用的那些事实……要展示专门的法律术语，严格遵循形式使用手册规定的引证格式，以