论现行非上市公众公司介绍上市法律可行性.doc

论现行非上市公众公司介绍上市的法律可行性 　　【摘 要】 本文认为介绍上市最大的阻碍是非上市公众公司是否满足《证券法》第50条第1款（1）“股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”，笔者通过对现行法律、法规的分析，认为新三板挂牌公司介绍上市已有合法的依据 【关键词】 转板;新三板;非上市公众公司;介绍上市 在《非上市公众公司监督管理办法》（下文简称 “《管理办法》”）实施以前，我国并没有相应的法律、法规对公众公司进行明确的定义与监管，其法律性质并不确定。但《管理办法》的出台，可说是填补了我国对公众公司制度的缺位，对我国商事法律体系意义重大。正因《管理办法》的出现，本文认为这使我国新三板挂牌公司以介绍的方式向沪、深证券交易所升板提供了法律上的可能。笔者认为，现行我国新三板挂牌公司直接升板最大的障碍是其是否满足《证券法》第50条第1款（1）“股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”，即公开发行是上市的前提的法律规定。本文第一部分是对我国“公众公司”、“上市公司”、“公开发行”等的定义作深入的梳理;第二部分是结合上述概念，对《证券法》第10条与相关法规进行分析，说明新三板挂牌公司是否符合“公开发行”的要求;第三部分是讨论满足“公开发行”的新三板挂牌公司是否在能在现行法律框架下实行“介绍上市” 一、相关概念的梳理 1、介绍上市的概念 介绍上市是已发行证券申请上市的一种方式，不需要在上市时再发行新股，因为该类申请上市的证券已有相当数量，并为公众所持有，故可推断其在上市后会有足够的流通量。介绍上市与IPO都是上市的一种形式，但两者最大的区别在于介绍上市并没有公开招股这一环节。从逻辑?砜矗?在证券交易所上市并不要求发行人发行新股，但是必需要有一定量已公开发行的股票，以保证在证券交易市埸上流通 由于在上市之前无需融资，因此介绍上市可从时间上将公司融资与证券上市加以分离，从而赋予公司的上市计划更多的灵活性。但其也会在上市初期带来极大风险，公司可能面临股票供应与交投量不足的情形，尤其对于小公司而言，可能会将流通性摊薄，易受大户操控，股价波动可能较大 可采介绍上市之企业类型主要有三种：第一，已上市之证券申请在另一交易所上市，或在同一交易所内进行“转板”。第二，发行人将其证券交由上市发行人，并由其将证券以实物之方式分配给股东或其他上市发行人之股东。第三，换股上市有时亦采此种模式 2、非上市公众公司的法律概念 若然要解释新三板挂牌公司在现行的法规下是否能以介绍方式升板，就有必要先了解现行非上市公众公司的法律性质，再与《证券法》以及相关条例相结合，来阐释其升板有无合法的依据 （1）我国上市公司的法律概念。证券市埸是由发行市埸（一级市埸）和交易市埸（二级市埸）所构成的，上市则是连接这两个市埸的桥梁。由于证券交易所的出现，才带来了证券上市的概念。证券上市是指已经发行的证券，经过证券交易所批准后，在证券交易所公开挂牌交易。[1]由此可?，上市就是在证券交易所挂牌的资格，所以要明析上市的概念，就必需要了解什么是证券交易所 证券交易所是依国家有关法律设立，为证券集中交易提供埸所和设施，组织和监督交易实行自律管理的法人。上市公司，是指发行的股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。以其股份是否在证券交易所挂牌上市流通为准，公司可分为上市公司和非上市公司。公司可以股份在交易所能否流通作为区分标准，将其分为上市公司与非上市公司。[2]上市公司由于股东人数众多且股份易于流通，因此高度透明与社会化。且较之于非上市公司，上市公司不论是在社会层面或政府层面所受之监督均更为严格。此外，由《公司法》第121条可知，对上市与非上市加以区分的实质性判断标准即是能否在“证券交易所”挂牌流通。而由《暂行办法》可知，我国新三板市场其实也属于“全国性交易场所”，与证券交易所承担相同的任务――提供证券集中交易所需之场所与设施并对其进行监督。但《公司法》121条所称之证券交易所，在我国语境下，其实特指深圳证券交易所与上海证券交易所，与“证券交易场所”有所差异。证券交易埸所是与证券发行市埸相对的法律概念，指的是以发行人的安排，投资者从事证券交易活动的空间、设施与规则组成的体系。[3] 由此可见，证券交易埸所是证券交易所的上位概念，它既包括埸内市埸，也包括埸外市埸。从《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》（下文简称“暂行办法”）第2条的文义来看，法条的意思是把新三板市埸定位为非证券交易所的证券交易埸所，所以?F行的新三板挂牌公司为非上市的股份有限公司 （2）我国公众公司的法律概念。《管理办法》出台以前并没有相应的法律、法规对公众公司进行明确的定义与监管。我国《证券法》与《公司法》以及相关的法律、法规只对 “上市公司”进行