关于发明专利创造性判断探讨.doc

关于发明专利创造性判断的探讨 ------白毅明 郑州德勤知识产权代理有限公司 e-mail：bym5678@163.com 摘要 本文针对专利法第二十二条第三款关于发明和实用新型专利创造性的定义和专利审查指南中关于发明创造性的审查标准与方法提出了自己的一些看法。发明专利具体怎样才算“具有突出的实质性特点”？对“发明显而易见性的判断方法”应当如何理解？针对上述问题，文中提出对于发明显而易见性的审查，不但要围绕发明所要解决的技术问题，而且在基于现有技术的基础上和其它现有技术结合给出技术启示要符合严密的逻辑，而不是仅限于技术特征的公开；对于“主要采用常规技术手段组合，但整体技术方案却是前所未有，并且产生了新的技术效果”的发明创造，如果拿不出发明不具有突出的实质性特点的有力证据，就应当依法授予其专利权。对于这类发明创造的生命力应当由市场来检验，而不应当被抽象的审查制度扼杀于摇篮中。 正文； 专利法第二十二条第三款规定了发明和实用新型专利的创造性的定义，即“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。因此专利审查指南围绕该条给出了具体的审查方法，成为审查员审查发明专利创造性的标尺，也成为专利代理人撰写和答复审查意见必须掌握和遵守的尺度。但是由于该定义和审查指南给出的审查方法都是比较抽象的概念，难以给出一个量化的标准，因此给专利尤其是发明专利的审查带来一定的困扰。不要说一般发明人对专利的审查标准有很大的意见，就是大部分的专利代理人对此也很困惑，审查员和专利代理人经常围绕一些模棱两可的概念各说各的理由，导致资源浪费不说，比较严重的后果是使能够得到专利授权的发明专利申请不能获得授权，应该得到严密保护的专利保护范围很小，直接影响了发明人和专利申请人发明创造的积极性，不利于专利制度的实施和创新技术的推广，这是和我们制定专利制度的初衷相违背的。因此，围绕专利尤其是发明专利的审查进行有益的探讨是非常必要的，有助于加快专利审批的流程。而这方面最重要的也是存在问题和争议最多的就是关于发明创造性的审查。 　1．就发明而言，创造性的概念是指发明具有突出的实质性特点和显著的进步。具体怎样才算“具有突出的实质性特点”？这是我这里想要和各位同仁探讨的问题之一。　　对于这一问题，审查指南第二部分第四章2.2突出的实质性特点一节是这样说的：发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。 审查指南接着给出了3.2.1突出的实质性特点的判断 判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。 如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。 判断方法 判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。 (1)确定最接近的现有技术 (2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题 (3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见 …… 对于(1)确定最接近的现有技术一般是比较客观的。只要能够找 到现有的近似技术，确定是否为最接近，经过对比应该可以确定。 问题在于(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。 审查指南是这样说的：在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。 经过对比，发明的区别特征也容易判断。但是这里比较难以把握的是，发明实际解决的技术问题有时候很容易和区别技术特征要解决的问题混为一谈。个人认为，发明实际解决的技术问题，始终应该坚持把发明每一个权利要求所限定的技术方案作为一个整体来考虑，一个发明要解决的技术问题是什么？区别技术特征在这里的引用，其作用又是什么？不应该把某一个区别技术特征在技术方案中的作用和发明要解决的实际技术问题相混淆。这里如果稍不注意，就容易造成要评价的主体发生偏移，导致以偏概全，影响审查的客观和公正。 “发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务”；但发明实际解决的技术问题及产生的技术效果未必是因为某一个或几个区别技术特征的采用所能达到的，当然也不排除有一部分技术方案可能是这样的。对