从法律感到法律论证_法律方法的转向.pdf

　2005 年 1 月 　　　　　　　　　　　山东警察学院学报 　　　　　　　　　　　Jan. , 2005 　 第 1 期 　总第 79 期 　　　　　　Journal of Shandong Police College 　　　　　　　No. 1 　Ser. No. 79 【“法治与法律论证”笔谈】 编者按 : 我国的法治建设已经进入了一个新的历史时期 。虽然理论界关于法治的理念依然存在着争 论 , 但关于法治的基本价值已被广泛接受 。现在理论界面临的一个重大问题 , 这就是如何实现法治 , 或者 说我们该运用何种方法实现法治 。如果没有与法律相配套的方法 , 实现法治近乎是梦想 。在传统法学中 , 法学家设计了许多的方法来促成法治 , 如法律解释 、漏洞补充 、价值衡量 、法律推理等 。但这些方法都程 度不同地存在着缺陷 , 都没有摆脱法治方法的困境 , 从而出现了法治理论的危机 。近些年来在世界范围内 兴起了法律论证的热潮 , 学者们试图用法律论证来完善法治实现的方法 。法律论证在我国还是一个新的研 究课题 , 为此本刊编辑部组织了部分学者 , 以 “法治与法律论证”为题进行了研究, 以期繁荣法律方法理论。 从法律感到法律论证 ———法律方法的转向 陈金钊 ( 山东大学威海分校 , 山东 威海 　264209) 　　摘要 : 从我国法学的现实状况来看 , 以法律感加以概括的各种理论遇到了许多难题 , 传统的 法律方法在解决司法的正确性或恰当性方面越来越暴露出其缺陷。而近些年兴起的法律论证理论 是一种由理论超越经验、由简单代替复杂的方法 , 一定程度上解决了达致法律的确定性的理性途径 。 关键词 : 法治 ; 法律感 ; 法律论证 中图分类号 : D911. 01 　　文献标识码 : A 　　文章编号: CN37 - 1432 (2005) 01 - 0075 - 04 　　从上个世纪初年开始 , 依法办事的绝对性受到了 程的反向思维 。在我们看来 , 基于理论假设所进行 挑战, 规则在法治事业中的地位受到了质疑 , 尤其近 的拯救思考 , 由于其含有太多的理想成份 , 其解释 些年来的后现代法学的兴起使得原来系统的法治理论 力很难贯穿于司法过程 , 因而就很难对实践产生太 成了知识碎片。因而出现了西方法学家所称谓的法治 大影响 。如德沃金所说的隐含法律 , 虽然能从理论 危机 。如何应对这种危机 , 法学界出现了两种思路 : 上回应现实主义法学和后现代法学的攻击 , 但很难 一种理论从理性出发 , 试图进一步完善理论体系来拯 进入司法操作层面 。这一点几乎与依法办事的原则 救法治传统 , 捍卫法律意义的客观性 , ① 重塑依法办 口号有相同的命运 。依法办事是一种理性的要求 , 事的权威 ; 另一种理论则从经验事实出发 , 揭示依 这虽在一定程度上能排除专断与任意 , 也是法治论 法办事的虚假成份 , 道出 “无法司法”的呐喊 , 认 者追求的最高目标之一 , 但由于这一原则把制定法 为法官判案总是先有结论 , 而后才为其寻找根据的 放置到了神坛而无法与具体案件结合 。许多司法者 ② 已经看到 , 制定法条文中并没有解决问题的现成答 司法真情 。甚至许多学者认为 , 法官判案基本是 靠法律感 , 所谓法律思维不过是对司法运作过 ①