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前 言 市场经济基本要求之一就是市场主体自由地进行商品交换活动，实现各自商品的价值，但仅以当事人自己的行为往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。应运而生的代理制度，给当事人以分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种民事活动。但是，作为代理的伴生物，无权代理的存在则危害了交易的安全和各方当事人的利益。在大量的无权代理中，相对人往往并无过错，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用，表见代理更是代理制度趋于成熟的标志。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。我国的《合同法》已经明确规定了表见代理制度。 一.表见代理的概念及其表现形式 (一)表见代理的产生及其概念 表见代理制度始于大陆法系的德国，但1896年《德国民法典》并没有明确使用表见代理概念，仅仅是该法典第70-172条规定了被德国民法学者认为是表见代理的三种情形。真正明确使用表见代理概念的是我国台湾以及日本民法。我国台湾地区民法典第169条规定：“表见代理，因自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应付授权之责任。”日本民法典第109条规定：“表见代理，对于第三人表示授予他人以代理权意旨者，与代理权范围内就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”英美法系国家与表见代理相类似的概念称为不容否认的代理或者叫做禁止反言代理。它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，则被代理人不得以未经实际授权予以否认，则应当承担不容否认的代理的责任。由此可见，大陆法系的表见代理与英美法系的不容否认代理在目的和宗旨上是一致的，都是为了维护交易安全和善意第三人的利益，都体现了现代民商法由静到动的走势，以牺牲静的安全为代价以谋求社会交易安全，但两种制度之间也是有差别的，按照英美法系的不容否认代理制度，他们认为是因为外表授权而产生代理权，使被代理人承担代理行为的法律后果，而根据大陆法系表见代理制度，并不承认代理权的产生，而仅仅是根据法律的拟制使表见代理发生有权代理的法律效果，表见代理本质上仍属于无权代理，行为人并未获得代理权。 在我国关于表见代理的概念主要有两种观点：一为有权代理说。此种观点认为表见代理是指被代理人虽未对行为人进行明示的授权，但行为人却以被代理人名义与第三人实施民事行为，第三人基于善意且客观上存在充分理由相信行为人具有代理权，则被代理人应就行为人的行为后果向第三人承担民事责任的一种法律制度。持此种观点的学者认为：表见代理人的代理权，不是通过本人明示的意思表示产生的，而是行为人通过本人默示的授权而取得代理人的资格。因此，表见代理应视为有权代理。笔者认为衡量一种法学观点是否符合社会利益，首先应从立法本意上去考虑。表见代理制度的本意是要保护交易的安全，而上述观点实际赋予行为人一种特权，这种特权使被代理人不得不承担行为人以被代理人名义实施的一切民事法律行为的民事责任。即使这种行为超越了行为人的代理权，而且被代理人不得就因此产生的损失向行为人追索，这仅仅是因为被代理人对行为人的行为未加否认。这种观点只注意了对善意第三人的保护，忽视了对被代理人的救济，使被代理人处于极为不利的地位，违背了表见代理制度的立法本意。另一方面，衡量一种法学观点是否符合法理应结合相关的法律制度考虑。依上一种观点，被代理人以默示方式对行为人授权从而构成了委托代理，而委托代理为了稳定经济秩序，通常以委托合同为基础和前提，委托合同构成委托代理的要件之一，因此上一种观点不妥。 代理人在知道或应该知道行为人以其名义实施民事法律行为时，认为自己没有向善意第三人作出否认表示的义务，放任事件的发生。这样，本人自始至终也没有向行为人授权的意思表示（包括明示和默示）。因此，表见代理就其本质来说仍属于无权代理范畴。这种观点容易将表见代理与无权代理相混淆，亦不可取。 笔者认为表见代理既不同于有权代理也不同于无权代理，而是行为人代理权有瑕疵的一种代理，即权利瑕疵说。依我国民法理论，被代理人与代理人订立委托代理合同确定了两者之间的权利义务关系，这是内部授权。此合同对第三人并不发生效力，也就是说代理人并未取得完全的代理权。只有在被代理人向代理人特别授权后代理人才最终取得代理权。特别授权确定了被代理人，代理人与第三人之间权利义务关系是外部授权。只有内部授权和外部授权齐备才构成代理人的代理权，如内部授权或外部授权有瑕疵则构成表见代理。因此，表见代理应指行为人