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中国民法典诞生百年祭 —以财产制为中心考察民法移植的两条主线 俞 江 ? 2011-12-15 22:37:17　　　来源：《政法论坛》2011年第4期 　　 　　摘 要：百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。 　　关键词：个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则 　　　　自1911年大清民律草案出台，至今正好百年。百年民法编纂史里，先后出现了北京政府的民国民律草案，南京政府颁布民国民法典，经20世纪50年代末的“法律虚无论”，民法编纂陷入低谷，到20世纪80年代后再次启动民法各编编纂，现已基本形成了一个松散的民法体系。这个体系中主要包括民法通则、物权法、合同法、婚姻法、继承法。寻绎这一体系，可清晰地看到欧陆法系中的潘德克顿体系的影响。物权法、继承法无论矣，其他如民法通则差强可比五编制中的“民法总则编”；合同法则是“债法分则”的核心，只没有单独的“债法总则”；婚姻法则是亲属法的重要内容，但缺乏完整的家庭法体系。实际上，编纂一个体系完整的民法典在中国学界的呼声很高，全国人大也曾有相应的计划。[1]现在看来，统一民法典的编纂已经搁置。　　但仍有必要检讨和评价中国百年民法移植和编纂史。民法是最贴近民生的法律，民法典的传入，对国人生活产生巨大冲击，对社会转型发生巨大影响，如何评价这些冲击和影响，一直是学界关心的问题。笔者追随这一问题已十余年之久，但苦于民法的博大精深，这一问题萦绕于胸，迟迟未能索解。值此纪念民法典编纂百年之际，不揣浅陋，一抒管见，以起抛砖引玉之效。 　　　一、主线一：个人财产制与家产制之矛盾 　　近代以来所移植的西方民法，其核心的精神和气质是什么？对于这个问题，众说纷纭。或说是权利本位的，或说已转向社会本位。如果仅就民国民法典而言，无疑是一部深受社会本位影响的民法典，王伯琦先生曾论述道：　　时至清末，当我们变法图强之初，正是西洋法律由权利本位移向社会本位之际，所以我们所接触到的西洋法律，已是社会本位的法律，所谓社会本位的法律，是在权利本位的法律上，加了一层形同义务的色彩，这一层色彩，恰恰与我们旧律上的义务观念接轨，于是整套的西洋社会本位立法，可以很顺利的被接受。我们的现行民法典公布之时，就有人很赞赏的说与我国的传统思想，简直是“天衣无缝”，这话仅就“衣”而言，与“体”原属二事，倒亦道出了其中的真机。（1）(P?127)　　这段论述中出现了评价民国民法典的三种标准，一是“个人本位”，二是“义务本位”，三是“社会本位”。王伯琦先生的看法是：“我们的现行法律是社会本位的法律，社会本位的法律，决没有抹杀了个人，以个人的独立人格为基础推而至于社会，所以顺理成章，一说即通。”“学法律的人不得不从民法总则开始，大学法律系一年级第一学期即以民法总则为启蒙学科，因为民法总则第一页就是讲到‘人’，这个‘人’字不了解，一切法律科学或法律哲学均无从下手。由此而论，要谈社会主义，必须先从确立人格观念开始，倘没有独立人格观念，社会主义就变成奴役主义了”（1）(P?129)。　　从这段话可以看出，他把民国民法典看成是以个人主义为基础，以社会本位为调剂的法典。这个评价基本是合理的。但应看到，这种评价方式只是一个角度。用单一的角度评价民法典，难免会遗漏一些不该遗漏的问题。那么，能否尝试着调换一些角度，以便揭示近代中国民法的其他重大特点呢？　　本文试图用另一种概念来替换“本位”的评价方式。对于民法来说，最重大的莫过于财产制。毋庸置疑，财产制是贯穿任何一个民法典的主线，是凌驾于民法各个规范的上位概念。可以说，理解财产制，就是高屋建瓴地把握民法。但这个角度却较少引人注意。　　民法规范的内容有两个方面，即人身关系和财产关系。所谓人身关系，又包括两个方面，一是“人”为何，二是人与人之间的关系如何。这两个方面是如何反映在民法中的呢？从民国民法典来看，它的总则编在列举了5条“法例”之后，立刻就以22个条文(第6条-第24条)来规定“自然人”。所谓的“自然人”，就是我们说的“个人”。“个人”的涵义重在“个”字，那是以个体为特征而存在的人。接着，又用40个条文(第25条-第65条)来规定“法人”。而“法人”是以拟制“自然人”为基础，在此意